Droit au procès équitable et liberté d’expression (Art. 6 et 10 CEDH) : Une sévère incitation européenne à la prudence extrajudiciaire pour les acteurs du procès




par Nicolas Hervieu




      Si le procès autorise parfois quelques écarts et excès de verbe, la modération voire le mutisme seraient, par contraste, des vertus à cultiver pour les acteurs judiciaires une fois hors du prétoire. De prime abord, c’est le signal que semble lancer la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt Morice c. France. Mais une telle lecture de la solution européenne doit vite être affinée. Moins que le silence, c’est l’impartialité qui est exigée des magistrats, leurs propos passés ou présents ne devant pas jeter le doute sur la formation dont ils sont membres. Quant aux avocats, toujours selon la Cour, ils se doivent de redoubler de prudence à l’heure de critiquer des magistrats dans la presse, même si cela s’inscrit dans le droit-fil de leur mission de défense. Ce dernier pan de l’arrêt Morice n’est cependant pas à toutes épreuves. La Cour aurait en effet gagné à privilégier une conception fonctionnelle de la liberté d’expression des avocats, à la fois moins équivoque et plus protectrice.




     Pour paraphraser la célèbre maxime de Clausewitz, s’exprimer hors du prétoire ne serait-il, pour les acteurs judiciaires, que le prolongement du procès par d’autres moyens ? Sans aucun doute. Mais les exigences conventionnelles qui enserrent ce procès et garantissent son équité ne s’arrêtent pas aux portes du prétoire. L’affaire Morice c. France tranchée le 11 juillet 2013 par la Cour européenne des droits de l’homme en est une remarquable illustration. La juridiction européenne étaient en effet appelée à apprécier l’impact de propos relayés dans un espace extra-judiciaire, en l’occurrence la presse, mais proférés par deux acteurs majeurs du procès : le magistrat et l’avocat. Devant la Cour, le premier fut essentiellement saisi sous l’angle de l’impartialité et du procès équitable (Art. 6). Le second, quant à lui, fit l’objet d’un examen sous le prisme de la liberté d’expression (Art. 10). Mais seule une violation de l’article 6 a été retenue par les juges strasbourgeois, la France n’étant pas condamnée au titre de l’article 10.




      En parvenant à une telle solution, la Cour tend à inciter les acteurs du procès à la plus grande prudence, à l’heure de manier le verbe hors du prétoire. Mais cet appel européen à la prudence extrajudiciaire, voire au mutisme, est d’une inégale pertinence. La liberté d’expression de chaque acteur judiciaire est en effet d’une ampleur variable : si les fonctions juridictionnelles des magistrats requièrent discrétion et retenue, la mission de défense assumée par l’avocat exige au contraire qu’une vaste liberté d’expression lui soit accordée. Et ce, jusque dans les médias. Hélas, dans son arrêt de juillet 2013, la juridiction européenne a préféré une lecture plus restrictive de cette liberté. Ce faisant, et au prix de quelques incertitudes, elle a regrettablement mésestimé le fait qu’en principe, « la communication de l’avocat […] face à la presse relève […] davantage de l’exercice judiciaire de la défense que d’une seule question de communication médiatique » (François Saint-Pierre, « L’avocat de la défense et les grands procès », in AJ Pénal, 2006, n° 3, p. 109).




     Le contentieux soumis à la Cour européenne constituait l’une des péripéties annexes à un dossier notoire en France : l’« affaire Borrel », du nom de ce magistrat français retrouvé mort à Djibouti dans des conditions pour le moins troubles (v. § 6). Éminemment sensible, ce contentieux a soulevé de vives polémiques dès l’information judiciaire (§ 7) et l’instruction (§ 8-12) successivement ouvertes pour faire la lumière sur ce décès. La tension fut en particulier très forte entre la veuve du magistrat et ses représentants, d’une part, et les deux premiers magistrats instructeurs, d’autre part. Peu après le dessaisissement de ceux-ci, les avocats d’Élisabeth Borrel demandèrent le 6 septembre 2000 à la ministre de la Justice qu’une nouvelle enquête de l’inspection générale des services judiciaires soit diligentée (§ 15). Le lendemain, un article paru dans Le Monde se fit l’écho de cette démarche. A cette occasion, il donna la parole à l’un des avocats d’Elisabeth Borrel, M^e Olivier Morice. Ce dernier mit en cause « vivement » l’une des juges instructeurs en affirmant qu’elle avait eu « un comportement parfaitement contraire aux principes d’impartialité et de loyauté », notamment en omettant « de coter et de transmettre une pièce de procédure à son successeur » (§ 16). L’article indiqua également que M^e Morice accusait les magistrats français de « connivence [avec] le procureur de Djibouti » (§ 16).




     Ayant peu goûté ces propos, les deux magistrats instructeurs déposèrent plainte avec constitution de partie civile pour « diffamation publique envers un fonctionnaire public » contre le journaliste auteur de l’article, le directeur du Monde et M^e Morice (§ 17 – Art. 31 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse). Cette action fut couronnée de succès. Après des décisions concordantes en première instance (§ 18-26) et en appel (§ 28 et § 38), tous furent définitivement condamnés en 2009 (§ 43) à des peines d’amendes (1 500 € pour l’auteur, 3 000 € pour le directeur et 4 000 € pour l’avocat). Ils eurent aussi à verser des dommages et intérêts. A ce stade, donc, la route vers Strasbourg était grande ouverte pour les journalistes et l’avocat.




     Toutefois, par lassitude après tant d’échecs devant les juridictions françaises mais aussi faute d’avoir bien mesuré ses chances contentieuses, Le Monde n’a pas souhaité initier une requête devant la Cour européenne des droits de l’homme. Cette abstention est plus que regrettable, car il est fort probable qu’un recours des journalistes aurait prospéré. Traditionnellement clément envers la liberté d’expression journalistique (v. not. Cour EDH, 5^e Sect. 21 juin 2012, Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG c. Suisse, Req. n° 34124/06 – ADL du 23 juin 2012), le climat strasbourgeois semblait d’ailleurs tout particulièrement favorable en l’espèce.




     Peu de temps avant l’arrêt de la Cour de cassation de 2009, et de façon aussi éloquente qu’éclatante, la même affaire Borrel avait permis à la Cour européenne de rappeler l’importance de cette liberté de la presse. En 2003, le quotidien Libération et son directeur avaient eux-aussi été condamnés pour diffamation publique envers les deux mêmes magistrats instructeurs. Cette sanction faisait suite à la publication en 2002 d’un article qui avait relaté une conférence de presse au cours de laquelle la veuve du juge Borrel, ses avocats – dont M^e Morice – et des magistrats avaient critiqué le déroulement de l’instruction. Mais en 2008, cette condamnation du journal et de son directeur fut jugée contraire à l’article 10 (Cour EDH, 3^e Sect. 14 février 2008, July et SARL Liberation c. France, Req. n° 20893/03 – NB : les noms des protagonistes de l’affaire Morice ont été anonymisés, alors qu’ils sont toujours apparents dans l’arrêt July). Dans ces conditions, la conventionalité des sanctions infligées en l’espèce au journaliste du Monde ainsi qu’au directeur du quotidien du soir semblait bien fragile. Il est en effet probable qu’à l’instar de son arrêt July, la Cour aurait jugé qu’en se bornant à faire écho aux propos de M^e Morice, l’article litigieux n’a pas dépassé « le cadre de l’exercice de la liberté journalistique dans une société démocratique » (§ 76). Mais faute de requête des journalistes du Monde, la potentielle violation de l’article 10 est vouée à demeurer impunie.




     C’est donc seul que M^e Morice se présenta à Strasbourg. Mais il y a obtenu un succès en demi-teinte ou, selon le point de vue, a essuyé un échec relatif. Car si la Cour a fait droit à ses prétentions sur le terrain du procès équitable, elle a rejeté son grief tiré de la liberté d’expression. Le premier pan de la solution européenne ne surprend pas outre mesure, tant l’exigence d’impartialité des magistrats fait habituellement l’objet d’une stricte lecture par la Cour. Tout au plus cette manifestation de sévérité sonne-t-elle comme une opportune piqûre de rappel à destination des prétoires français (1°). Mais la seconde facette de l’arrêt Morice c. France peine plus à convaincre. Plus encore que l’approche restrictive de la liberté d’expression extra-judiciaire des avocats, c’est le raisonnement forgé à cette occasion par la juridiction européenne qui interpelle et appelle les critiques (2°).




1°/- Une stricte lecture européenne de l’impartialité des magistrats : le témoignage d’une jurisprudence sévère




     Une affaire (d’impartialité) dans l’affaire (de diffamation) dans l’affaire (Borrel). Le grief tiré du droit à un procès équitable (Art. 6) avait en effet trait à des circonstances situées à la périphérie du contentieux principal.




     En 2000, lors de l’« assemblée générale des magistrats du siège du tribunal de grande instance de Paris », un magistrat judiciaire, « J.M. », avait affiché son soutien à l’une de ses pairs en ces termes : « Il n’est pas interdit aux magistrats de base de dire que nous sommes proches de M^me M. Il n’est pas interdit de dire que M^me M. a notre soutien et notre confiance » (§ 14 et § 72). La magistrate ainsi soutenue avait à l’époque été mise en cause dans le « dossier concernant l’église de scientologie qu’elle instruisait » (§ 14). Or ce dernier dossier est riche en liens personnels avec l’affaire Borrel. Dans les deux affaires, le requérant, M^e Morice, représentait les parties civiles (§ 73) et la juge « M. » fut l’une des juges d’instruction (§ 74). Surtout, « J.M. » fit partie de la formation de la Cour de cassation qui statua sur le second pourvoi de M^e Morice dans la procédure pour diffamation introduite par… la juge « M. » (v. Cass. Crim, 10 novembre 2009, n° 08-86295).




     Une telle situation était effectivement de nature à soulever quelques interrogations sur le terrain de l’impartialité. Mais avant d’en décider, les juges devaient trancher l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement défendeur (§ 48-49). Ce dernier avançait que le requérant n’avait pas dûment épuisé les voies de recours internes (Art. 35), faute d’avoir demandé la récusation du juge ainsi soupçonné de partialité (Art. 668 et s. du code de procédure pénale). De fait, la Cour rappelle que « la possibilité de former une demande de récusation que prévoit le droit français peut passer pour un recours effectif au sens de l’article 35 § 1 de la Convention, et quand se trouve en cause l’impartialité d’un membre donné d’une juridiction, la procédure de récusation doit être mise en œuvre » (§ 62 – Cour EDH, 2^e Sect. Dec. 30 mars 2004, Huglo Lepage et Associés SCP c. France, Req. n° 59477/00).




      Mais en l’espèce, et une fois encore, la Cour a fait preuve de pragmatisme face à la condition d’épuisement des voies de recours (v. Cour EDH, 5^e Sect. 25 avril 2013, Canali c. France, Req. n° 40119/09 – ADL du 29 avril 2013 ; Cour EDH, 2^e Sect. 2 avril 2013, Tarantino c. Italie, Req. n° 25851/09 – ADL du 8 avril 2013). En raison notamment de son statut, le magistrat concerné « n’était pas supposé siéger dans cette affaire et le requérant n’avait aucune raison de penser qu’il le ferait » (§ 63). Partant, le non-usage de la procédure de récusation ne saurait lui être reproché (§ 65-67).




     Cette souplesse européenne contraste singulièrement avec la sévérité manifestée par la même Cour lors de l’examen de l’impartialité du magistrat. Certes, est vite écartée l’idée selon laquelle l’intéressé aurait manqué à l’exigence d’impartialité subjective en faisant « preuve de parti pris ou [de] préjugé personnel » dans ses fonctions juridictionnelles (§ 71). Car selon les juges européens, « aucun élément dans le dossier [ne] prouv[e] qu’en l’espèce le juge J.M. ait fait montre de préventions personnelles » (§ 75). Le résultat est cependant tout autre « sous l’angle de l’impartialité objective » (§ 75). Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si le versant objectif de l’impartialité est plus souvent usité par la Cour que son pendant subjectif. Ce dernier est bien plus infamant pour le magistrat visé, car le retenir revient à affirmer que l’intéressé a sciemment biaisé son jugement, au mépris de sa mission. A l’inverse, constater un manquement à l’impartialité objective ne remet pas forcément en cause la bonne foi du magistrat. Il s’agit seulement de « déterminer si le tribunal offrait, notamment à travers sa composition, des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime quant à son impartialité » (Cour EDH, G. C., 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, Req. n° 17056/06, § 93 – ADL du 16 octobre 2009) et ce, « indépendamment de la conduite personnelle du juge » (§ 96).




     Solidement ancrés dans la jurisprudence européenne, ces principes donnent lieu à une stricte application à l’espèce. Ainsi, la Cour estime que l’ancienneté de « la prise de position du juge J.M. » en faveur de « la juge M. » n’était pas de nature à écarter le risque de partialité (§ 76). Car au moment des déclarations litigieuses en 2000, « le requérant et la juge M. étaient [déjà] en opposition […] dans le dossier » de l’église de scientologie (§ 76). Or cette opposition entre l’avocat requérant et la juge d’instruction a persisté dans la présente affaire pour diffamation, « où le juge J. M. a siégé en qualité de conseiller à la Cour de cassation » (§ 76). Pour les juges européens, « ces éléments suffisent […] pour conclure que, dans les circonstances de la cause, l’impartialité de la Cour de cassation pouvait susciter des doutes sérieux et que les craintes du requérant à cet égard pouvaient passer pour objectivement justifiées » (§ 77). Partant, la seule présence du magistrat au sein de la formation de la Cour de cassation – qui comptait pourtant neuf autres membres – a violé « l’article 6 § 1 de la Convention » (§ 76 – pour une critique de l’octroi d’une satisfaction équitable – § 113 – dans ces circonstances, v. l’opinion en partie dissidente du juge Lemmens).




      Une telle solution européenne ne manque pas d’à-propos. En effet, à l’occasion d’une autre retentissante et médiatique affaire en France, l’avocat général Gilles Lacan a récemment appelé la Cour de cassation à « fixer le niveau d’exigence d’impartialité, appréciée objectivement, qu’en France, un citoyen est en droit d’attendre de ses juges » (Avis publié in Gazette du Palais, 2013, n° 183, pp. 8 et s.). Mais les juges du Quai de l’Horloge ont décliné leur compétence et n’ont donc pas répondu à cette invitation (Cass. Crim., 20 juin 2013, n° 13-84177). Cet acte manqué peut toutefois aisément être compensé par l’arrêt Morice c. France, tant ce dernier conforte la jurisprudence européenne dans son rôle d’aiguillon du procès équitable. Il offre ainsi d’importantes indications sur le degré d’exigence conventionnelle en matière d’impartialité. Or à l’aune du raisonnement strasbourgeois, ce degré apparaît très élevé. Plus encore, il semble que la Cour européenne se fasse le chantre d’une sorte de principe de précaution en matière d’impartialité.




      Le simple risque – certes étayé par des « doutes sérieux » – ou « craintes […] objectivement justifiées » d’un « manque d’impartialité » emportent l’obligation pour le juge concerné de « se déporter » (§ 98 de l’arrêt Micallef). Cette exigence est telle que l’impartialité du juge est requise jusque dans « les apparences » (§ 98 ; sur ce sujet, v. une nuance jurisprudentielle : Cour EDH, 5^e Sect. Dec. 4 juin 2013, Marc-Antoine c. France, Req. n° 54984/09 – ADL du 13 juin 2013). D’une portée conséquente, cette obligation est aussi d’une vaste étendue car elle s’applique également aux juridictions constitutionnelles (v. Cour EDH, 3^e Sect. 20 novembre 2012, Harabin c. Slovaquie, Req. n° 58688/11 ; Cour EDH, 1^e Sect. 26 juillet 2011, Juričić c. Croatie, Req. n° 58222/09 – ADL du 2 août 2011).




      L’arrêt Morice n’est certes pas le premier témoignage de cette sévérité européenne. La Cour de cassation française en avait déjà fait les frais en 2010 dans l’affaire Mancel et Branquart. Une violation de l’impartialité objective fut constatée au motif que, dans la même affaire, sept des neuf conseillers à la Cour de cassation ayant statué sur le premier pourvoi avaient fait partie de la formation qui examina le second pourvoi (Cour EDH, 5^e Sect. 24 juin 2010, Mancel et Branquart c. France, Req.  n^o 22349/06 – ADL du 24 juin 2010). Mais cette solution n’avait été acquise qu’à une infime majorité de quatre voix contre trois, les juges dissidents évoquant notamment la spécificité des « juridictions suprêmes dans certains États membres, dont le nombre, limité, de magistrats ne permet pas de constituer de nombreuses formations de jugement » (opinion dissidente de la juge Berro-Lefèvre ralliée par les juges Maruste et Villiger). Or cet argument a récemment été battu en brèche par la Troisième Section qui, unanimement, a estimé que le faible nombre de juges d’une Cour constitutionnelle ne la libère pas des impératifs de l’impartialité objective (Cour EDH, 3^e Sect. 20 novembre 2012, Harabin c. Slovaquie, Req. n° 58688/11, § 140).




     Cette fermeté est louable. Mais par un curieux concours de circonstances, la Cour elle-même va devoir affronter ce dilemme de l’impartialité. En effet, l’ancien Président de la Cour suprême hongroise, András Baka, a introduit une requête devant la Cour européenne par laquelle il conteste la fin prématurée de son mandat, intervenue dans un contexte politique tendu (Cour EDH, 2^e Sect. Baka c. Hongrie, Req. n° 20261/12 – Communiquée le 29 novembre 2011). Or András Baka a été durant dix-sept ans (1991-2008) juge… à la Cour européenne des droits de l’homme. Gageons qu’il sera bien difficile de constituer une formation de juges européens qui ne puisse être entachée d’impartialité objective, au motif par exemple que ces juges ont siégé en compagnie du requérant.




     Quoiqu’il en soit, le message européen porté par l’arrêt Morice c. France est assez univoque : tout juge doit soigneusement se garder de prêter le flanc à la critique et il lui revient de se retirer d’une affaire si un soupçon de partialité plane sur sa présence. Mais sous cet angle, l’exigence d’impartialité ne froisse pas nécessairement la liberté d’expression des magistrats. Par le passé, il a d’ailleurs été reconnu qu’« en application des principes de la démocratie et du pluralisme, certains magistrats ou groupes de magistrats puissent, en leur qualité d’experts en matière juridique, exprimer des réserves ou des critiques à l’égard des projets de loi du gouvernement » ou fassent des déclarations dans la presse sur une importante affaire, sans que cela ne « nui[se ipso facto] à l’équité des procédures judiciaires » (Cour EDH, 2^e Sect. Dec. 8 décembre 2009, Previti (N°2) c. Italie, Req. n° 45291/06, § 253 – ADL du 21 janvier 2010 ; sur la dénonciation par une juge des dysfonctionnements de la justice, v. Cour EDH, 1^e Sect. 26 février 2009, Kudeshkina c. Russie, Req. n° 29492/05 – ADL 27 février 2009). Toutefois, en vertu de l’article 6, « les magistrats impliqués dans l’affaire [sont invités à] fai[re] preuve d’une plus grande discrétion dans leurs commentaires publics » (§ 265) « afin de garantir leur image de juges impartiaux » (§ 257). Il en est de même lorsque les propos sont susceptibles de porter atteinte à la présomption d’innocence (v. Cour EDH, 5^e Sect. 18 mars 2010, Kouzmin c. Russie, Req. n° 58939/00 – ADL du 18 mars 2010 ; Cour EDH, 1^e Sect. 24 mai 2011, Konstas c. Grèce, Req. n° 53466/07 – ADL du 24 mai 2011 ; v. récemment Cour EDH, 2^e Sect. 23 juillet 2013, Ürfi Çetinkaya c. Turquie, Req. n° 19866/04, § 148).




      En 2013, dans l’affaire Morice, la Cour ne porte d’ailleurs aucun jugement de valeur sur les propos tenus par le juge au soutien de sa collègue. Mais une fois exprimé, ces mots l’empêchaient de statuer dans un contentieux impliquant cette juge, sauf à froisser l’équité du procès. Dès lors, pour sacrifier à la concision et paraphraser plaisamment un trivial mais notoire aphorisme politique, l’exigence européenne peut être résumée en ces termes : « un juge, ça se tait ou ça se déporte ».




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     Une telle rigueur européenne au sujet de l’impartialité peut aisément se justifier. Car comme le souligne la Cour elle-même, « il y va de la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer aux justiciables » (§ 98 de l’arrêt Micallef). Or c’est en maniant cette même idée de « confiance du public à l’égard de l’institution judiciaire » (§ 107) que les juges européens ont tranché le second volet de l’affaire Morice : ils refusent de voir en la sanction infligée à l’avocat requérant pour diffamation de magistrats une violation de la liberté d’expression. Mais en se focalisant ainsi sur ce prisme de la « bonne administration de la justice » (§ 100), la Cour minore une autre donnée clef : même dans l’espace extra-judiciaire, la liberté d’expression de l’avocat reste indissociablement liée à la mission de défense. Et à ce titre, elle mérite donc une protection conventionnelle renforcée.




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2°/- Une lecture européenne restrictive de la liberté d’expression des avocats : les stigmates d’une jurisprudence incertaine




     L’actualité, notamment française, en atteste amplement : les mises en cause de magistrats sont légions. Fort légitimement, la Cour européenne des droits de l’homme rappelle donc avec constance qu’en raison « de la mission particulière du pouvoir judiciaire dans la société », « il peut s’avérer nécessaire de les protéger d’attaques destructrices dénuées de fondement sérieux, d’autant plus que le devoir de réserve interdit aux magistrats visés de réagir » (§ 99). Mais aussi indispensable soit-elle, cette protection ne peut faire abstraction de la liberté d’expression, dont l’ampleur est fréquemment définie à la faveur d’une mise en balance avec d’autres droits conventionnels contradictoires (v. Cour EDH, G.C. 7 février 2012, Axel Springer AG c. Allemagne, Req. n° 39954/08 et Von Hannover c. Allemagne (n° 2), Req. n° 40660/08 – ADL du 10 février 2012).




     Ainsi, dans l’affaire Morice, la liberté d’expression du requérant, en sa qualité d’avocat, devait être examinée à l’aune de la protection des magistrats instructeurs, cibles de ses critiques. Mais d’emblée, et de façon assez surprenante, la Cour n’emprunte pas le cheminement argumentatif habituellement usité à Strasbourg sur le terrain de l’article 10. Non seulement elle omet totalement de constater l’existence d’une ingérence au sein de la liberté d’expression du requérant (§ 97). Mais au surplus, les juges européens ne prennent pas soin d’affirmer que ladite ingérence répondait aux deux premières exigences de conventionalité : qu’elle soit prévue par la loi et réponde à un but légitime. Certes, et comme souvent, ces trois étapes ne posaient ici guère de difficultés. Seule la nécessité ainsi que la proportionnalité de l’ingérence méritait d’être discutée (v. Cour EDH, G.C. 13 juillet 2012, Mouvement Raëlien c. Suisse, Req. n° 16354/06 – ADL du 18 juillet 2012 ; Cour EDH, 5^e Sect. 14 mars 2013, Eon c. France, Req. n° 26118/10 – ADL du 20 mars 2013). Et le requérant ne le contestait pas (§ 81). Mais même dans de telles circonstances, la Cour tâche en principe d’évoquer – fut-ce lapidairement – ces différents stades de son examen (v. ainsi Cour EDH, 1^e Sect. 13 décembre 2007, Foglia c. Suisse, Req. n° 35865/04, § 78-84). Or ce froissement inhabituel de l’orthodoxie strasbourgeoise n’est ni anodin, ni innocent. Il est au contraire assez révélateur.




       En éludant ces différentes étapes, la Cinquième Section tend à commettre un regrettable impair, déjà dénoncé l’an passé au sein du Palais des droits de l’homme : la Cour « néglige la structure du droit en jeu, garanti par la Convention » (v. opinion dissidente commune des juges Tulkens, Vajić, Spielmann, Zupančič et Laffranque, § 6 sous l’arrêt Van Der Heijden c. Pays-Bas – v.  ADL du 5 avril 2012 point 1°). Plutôt que d’exposer d’emblée le principe de liberté d’expression, les juges commencent par affirmer ce qui justifie sa limitation : l’impératif de protection des magistrats. Ce faisant, dans la formalisation de l’équation contentieuse, ils manquent de rappeler clairement que la liberté doit être le principe et sa restriction, l’exception (v. ADL du 18 juillet 2012 au point I-A).




     Certes, dans son arrêt du 12 juillet 2013, la Cour réaffirme que « la liberté d’expression vaut aussi pour les avocats, qui ont le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice » (§ 100). Mais cette assertion est bien vite nuancée par l’existence de « normes de conduite imposées en général aux membres du barreau » (§ 100) et l’idée selon laquelle cette « critique ne saurait franchir certaines limites » (§ 100). De façon tout aussi topique, les juges estiment que ce droit à la liberté d’expression doit être contrebalancée par de multiples autres « intérêts » potentiellement contradictoires. A leur yeux, « il convient [en effet] de tenir compte du juste équilibre à ménager entre les divers intérêts en jeu, parmi lesquels figurent le droit du public d’être informé sur les questions qui touchent à l’intérêt général et au fonctionnement du pouvoir judiciaire, les impératifs d’une bonne administration de la justice, la dignité de la profession d’avocat et la bonne réputation des magistrats » (§ 100 – v. Cour EDH, Ch. 20 mai 1998, Schöpfer c. Suisse, Req. n° 25405/94, § 33).




      Appliquée aux faits de l’espèce, une telle approche préfigurait un résultat sévère. Pour la Cour, le requérant « ne s’est pas limité [à des] déclarations factuelles » (§102) mais les « a en outre, assorti […] de jugements de valeur mettant en cause l’impartialité et la loyauté de la juge M. et affirmant l’existence d’une connivence entre les juges d’instruction et le procureur de Djibouti » (§ 102). Plus encore, après avoir souligné les « termes particulièrement virulents » employés par le requérant (§ 106) et « la gravité des accusations lancées dans l’article » (§ 107), la juridiction strasbourgeoise avalise l’idée selon laquelle « la chronologie des événements [pourrait] laisser penser que les propos du requérant étaient dictés par une animosité personnelle envers la juge M. » (§ 107).




      Cette analyse européenne est cependant discutable, tant elle affaiblit singulièrement « l’arsenal principal d’un avocat » : « la parole » (Opinion partiellement dissidente de la juge Yudkivska).




      En premier lieu, la Cour fait preuve d’une bien faible mansuétude envers les critiques exposées par l’avocat requérant. Bien sûr, toute évaluation de la « gravité » ou du caractère offensant de propos est empreinte d’une inévitable subjectivité. Mais celle réalisée par les juges européens en juillet 2013 contraste singulièrement avec de récents précédents, où les critiques d’avocats envers des magistrats formulées dans les médias ont été jugées dignes de protection. Et ce, en dépit même de leur « ton acerbe, voire sarcastique » (Cour EDH, 2^e Sect. 29 mars 2011, Gouveia Gomes Fernandes et Freitas e Costa c. Portugal, Req. n° 1529/08 – ADL du 3 avril 2011 ; en ce sens, v. aussi Cour EDH, 5^e Sect. 15 juillet 2010, Roland Dumas c. France, Req. n° 34875/07 – ADL du 28 juillet 2010 et Cour EDH, 1^e Sect. 11 février 2010, Alfantakis c. Grèce, Req. n° 49330/07 – ADL du 11 février 2010).




      Le contexte particulier de la présente affaire appelait d’ailleurs à une certaine souplesse européenne. En effet, une plus ample protection est habituellement concédée aux avocats s’exprimant sur une affaire dont le retentissement et la médiatisation sont conséquents. Ainsi, dans l’affaire Foglia, la Cour a souligné que « le contexte […] était indéniablement médiatique, déjà bien avant les interviews accordées par » l’avocat (Cour EDH, 1^e Sect. 13 décembre 2007, Foglia c. Suisse, Req. n° 35865/04, § 94 ; Cour EDH, 1^e Sect. 11 février 2010, Alfantakis c. Grèce, Req. n° 49330/07 – ADL du 11 février 2010). Or tel était exactement le cas en l’espèce. Au stade de l’examen du grief d’impartialité, la Cour a elle-même noté que l’« affaire [Borrel a eu] des répercussions médiatiques et politiques importantes et qu’elle a connu depuis de nombreux rebondissements » (§ 76). Mais curieusement, cette circonstance est passée sous silence sur le terrain de l’article 10.




     C’est surtout la fonction même de la liberté d’expression de l’avocat retenue par l’arrêt Morice qui interroge. En effet, et en second lieu, la Cinquième Section semble signifier qu’un avocat ne saurait dénoncer dans la presse ce qu’il pourrait contester par des recours procéduraux. Par contraste avec « les responsables politiques et l’opinion publique » pour qui « la presse représente l’un des moyens dont [ils] disposent […] que les juges s’acquittent de leurs hautes responsabilités conformément au but constitutif de la mission qui leur est confiée » (§ 106), la Cour dissuade les avocats d’user de ce mode d’expression journalistique au motif qu’ils « disposent de recours juridiques pour tenter de remédier à d’éventuels dysfonctionnements de la justice » (§ 106). En l’espèce, les juges insistent d’ailleurs longuement sur le fait que le requérant avocat « a attaqué publiquement, dans un quotidien à grande diffusion, la juge d’instruction et le fonctionnement de l’institution judiciaire le lendemain même du jour où il avait saisi la Garde des sceaux [pour dénoncer de “nombreux dysfonctionnements“], sans attendre les résultats de sa demande » d’enquête (§ 106). Et ce, au « risque d’influencer non seulement la Garde des sceaux mais encore la chambre d’instruction, saisie de sa demande dans le dossier de l’église de la scientologie » (§ 106).




      Il est pourtant curieux que la Cour craigne que des autorités ministérielles et juridictionnelles soient « influencées » par des propos tenus dans la presse par l’auteur d’un recours. Par hypothèse, celui-ci ne fait que relayer publiquement des éléments déjà portés à la connaissance des autorités saisies. Surtout, il est difficile de comprendre ce qui expliquerait que l’action juridique d’un avocat au service de son client soit exclusive d’une expression par voie de presse.




     A ce sujet, la jurisprudence européenne manque toutefois de clarté. D’une part, il a récemment été jugé que, pour un avocat, « la défense de ses clients pouvait se poursuivre avec une intervention dans la presse […] dès lors que l’affaire suscitait l’intérêt des médias et du public » (Cour EDH, 5^e Sect. 15 décembre 2011, Mor c. France, Req. n° 28198/09, § 59 – ADL du 27 décembre 2011). Mais d’autre part, le fait qu’un avocat s’abstienne de mener « une campagne de presse et [d’] engag[er] une procédure médiatique parallèle à la procédure judiciaire, en vue d’influencer les juridictions saisies de l’affaire » semble regardé favorablement par la Cour (Cour EDH, 1^e Sect. 13 décembre 2007, Foglia c. Suisse, Req. n° 35865/04, § 99).




     Or au lieu de dissoudre cette incertitude, l’arrêt Morice c. France la renforce quant au droit pour les avocats d’user de l’arme médiatique, en particulier envers magistrats.




     Ainsi, en juillet 2013, la Cour n’a pas clairement distingué selon que les critiques ciblaient l’institution judiciaire ou était dirigée contre la personne même du magistrat. Habituellement, cette césure n’est pourtant pas ignorée à Strasbourg : les « reproches […] porta[nt] uniquement sur la manière dont [le magistrat] s'[est] acquitté de ses fonctions » bénéficient d’une plus forte protection conventionnelle que ceux « dirigés contre [s]es qualités personnelles ou professionnelle » (Cour EDH, 1^e Sect. 13 décembre 2007, Foglia c. Suisse, Req. n° 35865/04, § 95).




     Tout au plus la Cour fait-elle implicitement écho à cette distinction dans son arrêt Morice en affirmant qu’il est possible de « penser que les propos du requérant étaient dictés par une animosité personnelle envers la juge M. » (§ 107). Mais cette assertion, presque surabondante, est équivoque et contestable. En principe, la préexistence d’une tension personnelle est largement indifférente : pour évaluer si une critique vise la personne et non l’institution, seuls comptent la teneur et l’objet des propos litigieux. Récemment, cette idée a été rappelée en France lors d’une retentissante affaire qui pourrait parvenir jusqu’à Strasbourg : un célèbre avocat a reçu un avertissement disciplinaire pour avoir taxé, dans la presse, de « traitre génétique » un non moins célèbre avocat général. Pour casser l’arrêt d’appel qui avait annulé cette sanction, la Cour de cassation avait rappelé que « le droit [de l’avocat] de critiquer le fonctionnement de la justice ou le comportement de tel ou tel magistrat » ne protège pas les « propos violents qui, exprimant une animosité dirigée personnellement contre le magistrat concerné, m[ettent] en cause […] son intégrité morale » (Civ. 1^e, 4 mai 2012, n° 11-30193). Or la juridiction de renvoi a précisé cette distinction en notant que pour identifier une telle animosité, il fallait « faire abstraction de ce que le propos a été rapporté lors d’une polémique survenue entre deux hommes qui ne s’appréciaient pas » et se concentrer uniquement sur la question de savoir si « ce propos […] manifest[ait] une animosité personnelle à l’égard du magistrat en charge de l’accusation » (CA Lyon, 18 avril 2013, n° 12/06282 ; lire Thomas Fourrey et Alexis Guedj, « De la délicatesse entre avocat et parquetier… », in JCP G, 2013, n° 28, pp. 1383-1386).




     Dans l’affaire Morice, il est certes possible que des tensions personnelles aient pu exister en l’avocat requérant et la magistrate. Mais pris isolément, les propos litigieux rapportés visaient seulement le comportement professionnel des magistrats (v. § 16). A cet égard, le fait que lesdites critiques soient vives et acerbes n’est pas déterminant : la Cour tolère que « certains des termes employés [par un avocat envers un magistrat soient] déplacés » si « les critiques […] porte[nt] uniquement sur la manière dont [ce dernier] s'[est] acquitté de ses fonctions » (Cour EDH, 4^e Sect. 21 mars 2002, Nikula c. Finlande, Req. n° 31611/96, § 51). Dans l’affaire Nikula, la cible des critiques était certes un membre du ministère public et, à ce titre, une partie adversaire de la défense (sur le statut du parquet, v. Cour EDH, 5^e Sect. 27 juin 2013, Vassis et autres c. France, Req. n° 62736/09 – ADL du 1^er juillet 2013 ; NB : il est douteux que la récente loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013, qui renforce l’autonomie du parquet dans la gestion des « affaires individuelles » sans toutefois consacrer son indépendance, fasse évoluer la lecture européenne de ce statut). Mais en tant que « fonctionnaires appartenant aux “institutions fondamentales de l’Etat“ », les magistrats du siège peuvent eux-aussi « faire, en tant que tels, l’objet de critiques personnelles dans des limites “admissibles“, et non pas uniquement de façon théorique et générale » (Cour EDH, 3^e Sect. 14 février 2008, July et SARL Liberation c. France, Req. n° 20893/03, § 74).




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      A de nombreux égards, l’arrêt Morice c. France est placé sous le sceau de la sévérité envers les acteurs du procès. Sévérité d’abord au titre de l’article 6, où la condamnation de la France témoigne de la forte exigence d’impartialité qui pèse sur les magistrats (§ 78). Sévérité ensuite sur le terrain de l’article 10, la sanction pénale infligée à l’avocat requérant n’étant pas jugée excessive (§ 108 et 109). Ainsi rapprochées, les deux versants de la solution européenne peuvent donner le sentiment que la Cour européenne des droits de l’homme a cédé à la tentation du jugement de Salomon, en renvoyant dos à dos magistrats et avocats. Mais loin de cette image symétrique, l’arrêt de juillet 2013 laisse entrevoir un déséquilibre au détriment de la liberté d’expression extra-judiciaire de l’avocat. Surtout, la Cour peine à faire apparaître dans son raisonnement des lignes directrices univoques et limpides quant au droit pour l’avocat d’user de l’arme médiatique. Or, pour reprendre les standards européens eux-mêmes, toute incertitude sur les limites de la liberté d’expression est à proscrire car cela « peut faire peser un sérieux poids sur la libre formation des idées ainsi que sur le débat démocratique et avoir un effet dissuasif [“chilling effect“] » (v. Cour EDH, 2^e Sect. 25 octobre 2011, Altuğ Taner Akçam c. Turquie, Req. n° 27520/07, § 81 – ADL du 26 octobre 2011).




     Cette incertitude peut s’expliquer par les difficultés éprouvées par la Cour face à l’ambiguïté et à la dualité du « statut spécifique des avocats ». Véritables janus judiciaires, les avocats sont en effet « plac[és] dans une situation centrale dans l’administration de la justice, comme intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux » (§ 100 – Cour EDH, 4^e Sect. 21 mars 2002, Nikula c. Finlande, Req. n° 31611/96, § 45). Dès lors, si pour assurer leur mission au service des justiciables, un ensemble de droits et libertés leur est reconnu, d’importants devoirs pèsent aussi sur eux en leur qualité d’auxiliaire de justice et de membre de l’« institution judiciaire » dont « on peut attendre […] qu’ils contribuent au bon fonctionnement de la justice et, ainsi, à la confiance du public en celle-ci » (§ 86).




      La liberté d’expression est l’un des théâtres privilégiés de cette tension conceptuelle qui tenaille le statut conventionnel de l’avocat. Pour la Cour, l’avocat doit s’abstenir autant que possible de mettre en cause publiquement le système judiciaire et préférer les procédures juridiques pour parvenir à ses fins. Ainsi, en l’espèce, le « droit [du requérant avocat] de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice » et de la critiquer (§ 106) est réduit à portion congrue au motif qu’en s’exprimant dans la presse, il aurait « sap[é] inutilement la confiance du public à l’égard de l’institution judiciaire » (§ 107).




     Une telle vision n’est pourtant pas à toutes épreuves. Certes, fustiger publiquement le manque d’impartialité de magistrats peut ébranler ponctuellement le système judiciaire. Mais permettre aux acteurs de ce système de dénoncer des failles – hors de toute accusation fantaisiste – par voie de presse permet aussi de renforcer la confiance en l’institution. En effet, « il n’est pas rationnel de laisser la possibilité de critiquer uniquement aux personnes “de l’extérieur“, car le mur du silence des professionnels, bâti autour d’un procès important pour l’opinion publique, discrédite le tribunal à ses yeux plus que les critiques émanant des professionnels » (opinion partiellement dissidente de la juge Yudkivska). Sous cet angle, les avocats sont les mieux placés pour briser ce mur, car « ce sont justement [eux] qui ont la responsabilité d’attirer l’attention sur les défauts de l’instruction et de la procédure judiciaire au nom des intérêts de la justice » (ibid.).




     Hélas, à contrecourant de cette dernière idée, la Cinquième Section a préféré rapprocher le régime de la liberté d’expression des avocats de celui applicable aux magistrats. Très récemment, la Cour a d’ailleurs donné une illustration de ce dernier régime en estimant justifiée la sanction infligée à une juge italienne pour avoir dénoncé à tort dans la presse une fraude lors des recrutements de magistrats (Cour EDH, 2^e Sect. 9 juillet 2013, Di Giovanni c. Italie, Req. n° 51160/06). A cette occasion, il a été rappelé que l’« on est en droit d’attendre des fonctionnaires de l’ordre judiciaire qu’ils usent de leur liberté d’expression avec retenue chaque fois que l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire sont susceptibles d’être mises en cause » (§ 71). Mais transposer cette philosophie aux avocats ne va pas de soi. Car ces derniers ne sont pas des « fonctionnaires de l’ordre judiciaire », mais des acteurs judiciaires au service de leur « mission première » : « défendre leur client » (§ 106). C’est d’ailleurs ce qu’a noté la même Cinquième Section quelques jours seulement après l’arrêt Morice en réaffirmant le principe d’« indépendance du barreau par rapport à l’Etat » et en soulignant que « la conduite de la défense appartient pour l’essentiel à l’accusé et à son avocat » (Cour EDH, 5^e Sect. 25 juillet 2013, Sfez c. France, Req. n° 53737/09, § 29).




     Dans ces conditions, la Cour européenne aurait été bien plus avisée d’opter pour une autre approche : une conception fonctionnelle de la liberté d’expression des avocats. Dans cette optique, l’ampleur de liberté d’expression est indexée sur la mission de défense assumée par l’avocat. Évidemment plébiscitée par la profession (lire Emmanuelle Allain, « Stratégies de défense et médias », in Forum Pénal, 24 avril 2013 : « Pour tous les avocats présents, le leitmotiv est que l’intérêt du client prime sur tout et doit seul déterminer la stratégie à adopter face aux médias »), cette approche présente toutefois des avantages qui dépassent de loin les seuls intérêts corporatistes.




     Premièrement, une telle conception aurait permis de rendre la jurisprudence strasbourgeoise plus limpide et prévisible. Sous ce prisme, par exemple, la césure entre expression judiciaire et expression extra-judiciaire peut utilement être dépassée car, pour l’essentiel, l’analyse des juges – nationaux et européens – serait réduite à une question principale : les propos litigieux ont-ils ou non été exprimés au service de la mission de défense du client ? De fait, l’objet et la finalité des propos priment sur l’endroit où ils sont proférés. Et loin d’être subsidiaire ou résiduelle, la liberté d’expression extra-judiciaire de l’avocat est complémentaire de celle donc il dispose au sein du prétoire.




      Deuxièmement, cette conception fonctionnelle renforcerait opportunément la protection de la liberté d’expression des avocats tout en évitant – autant que faire se peut – les excès. Ainsi, lorsque les propos de l’avocat sont directement au service de la défense du client, cette protection se fait plus conséquente. Et par jeu de miroir, elle s’affaiblit au fur et à mesure que le propos s’éloigne du cœur de cette mission. De cette façon, des propos insultants envers la personne même des magistrats peuvent plus difficilement prétendre être au service de la mission de défense – et donc être protégés –, à la différence de ceux dirigés contre la manière dont ces magistrats remplissent leurs fonctions. Cette idée est d’ailleurs parfois esquissée dans la jurisprudence européenne. En 2008, la Cour a ainsi concédé une moindre protection à l’avocat dont les propos extra-judiciaires ont « dépass[é] le cadre de la défense pénale de son client » (Cour EDH, Dec. 24 janvier 2008, Coutant c. France, Req. n° 25405/94 ; dans le même sens, sur la campagne publicitaire d’un avocat : Cour EDH, Ch. 24 février 1994, Casado Coca c. Espagne, Req. n° 15450/89). A l’inverse, la Cour a admis qu’au nom de « l’exercice des droits de la défense », l’avocat peut s’exprimer dans la presse même pour des propos confinant à « la violation du secret professionnel » (Cour EDH, 5^e Sect. 15 décembre 2011, Mor c. France, Req. n° 28198/09, § 57 – ADL du 27 décembre 2011).




     Or dans l’affaire Morice, nul ne peut sérieusement contester que l’intervention de l’avocat dans la presse aspirait à soutenir les actions contentieuses initiée au service de ses clients (comp. à Cour EDH, 1^e Sect. 11 février 2010, Alfantakis c. Grèce, Req. n° 49330/07, § 33 – ADL du 11 février 2010 : « Placée dans ce contexte, l’apparition du requérant au journal télévisé semble plutôt ressortir de son intention de défendre publiquement les thèses de son client, dans une affaire ayant attisé l’intérêt public, au lieu de viser directement à porter atteinte à la personnalité » du magistrat). La Cour elle-même a concédé que « son but était d’alerter le public à propos d’éventuels dysfonctionnements de l’institution judiciaire », ce qui relève d’« un débat d’intérêt public » (§ 106). Le fait que l’intéressé ait « revendiqu[é] la teneur des imputations [visant les magistrats] qu’il estimait entièrement fondées » est donc moins une circonstance aggravante (§ 103) qu’une preuve de ce que les propos litigieux relevaient d’une stratégie argumentative de défense, fût-elle « offensive voire agressive ».




     Mais dans son arrêt Morice c. France, la Cour n’a pas souhaité emprunter cette voie. Il est pourtant acquis que si la « liberté d’expression [de l’avocat] est protégée par l’article 10 de la Convention », c’est avant tout pour lui permettre « d’assurer une défense réelle et effective » (Josep Casadevall, « L’avocat et la liberté d’expression », in Freedom of Expression – Essays in honour of Nicolas Bratza, Josep Casadevall, Egbert Myjer, Michael O’Boyle et Anna Austin (Coord.), Wolf Legal Publishers, Nijmegen, 2012, p. 236). Et ce n’est pas un hasard si cette liberté d’expression a été étroitement liée à l’équité du procès (Cour EDH, 4^e Sect. 21 mars 2002, Nikula c. Finlande, Req. n° 31611/96, § 49).




    Gageons néanmoins que l’avenir contentieux offrira bientôt à la Cour une autre occasion de se prononcer (éventuellement à la faveur d’un renvoi en Grande Chambre de la présente affaire). Et espérons que dans cette hypothèse, les juges seront plus cléments et protecteurs envers la liberté d’expression. Car si dans certaines circonstances, tolérer des propos incisifs voire injurieux est une inévitable contingence de l’espace démocratique (v. not. Cour EDH, 5^e Sect. 14 mars 2013, Eon c. France, Req. n° 26118/10 – ADL du 20 mars 2013), il n’en est pas différemment s’agissant de l’espace judiciaire. Il importe en effet que « la liberté des avocats de pratiquer leur profession » soit pleinement garantie, fût-ce au prix – modique – de quelques dérapages, tant est « central […] le rôle de cette profession juridique dans l’administration de la justice et le maintien de l’Etat de droit » (Cour EDH, 4^e Sect. 13 novembre 2003, Elçi et autres c. Turquie, Req. n° 23145/93, § 669).




Cour EDH, 5^e Sect. 11 juillet 2013, Morice c. France, Req. n° 29369/10




Jurisprudence liée :

– Sur l’impartialité d’une formation de jugement : Cour EDH, 4^e Sect. 20 décembre 2011, Hanif et Khan c. Royaume-Uni, Req. n° 52999/08 – ADL du 27 décembre 2011 ; Cour EDH, 1^e Sect. 26 juillet 2011, Juričić c. Croatie, Req. n° 58222/09 – ADL du 2 août 2011 ; Cour EDH, 5^e Sect. 20 janvier 2011, Vernes c. France, Req. n° 30183/06 – ADL du 27 janvier 2011 ; Cour EDH, 5^e Sect. 24 juin 2010, Mancel et Branquart c. France, Req.  n^o 22349/06 – ADL du 24 juin 2010 ; Cour EDH, 5^e Sect. 22 avril 2010, Chesne c. France, Req. n^o 29808/06 – ADL du 26 avril 2010 ; Cour EDH, 5^e Sect. 11 juin 2009, Dubus S.A. c. France, Req. n° 5242/04 – ADL du 12 juin 2009 ; Cour EDH, 5^e Sect. 24 septembre 2009, Mérigaud c. France, Req. n^o32976/04 – ADL du 24 septembre 2009 ; Cour EDH, 2^e Sect. Dec. 8 décembre 2009, Previti (N°2) c. Italie, Req. n° 45291/06 – ADL du 21 janvier 2010.

– Sur la liberté d’expression des avocats : Cour EDH, 5^e Sect. 15 décembre 2011, Mor c. France, Req. n° 28198/09 – ADL du 27 décembre 2011 ; Cour EDH, 2^e Sect. 29 mars 2011, Gouveia Gomes Fernandes et Freitas e Costa c. Portugal, Req. n° 1529/08 – ADL du 3 avril 2011 ; Cour EDH, 1^e Sect. 3 février 2011, Igor Kabanov c. Russie, Req. n° 8921/05 – ADL du 3 février 2011 ; Cour EDH, 5^e Sect. 15 juillet 2010, Roland Dumas c. France, Req. n° 34875/07 – ADL du 28 juillet 2010 ; Cour EDH, 1^e Sect. 11 février 2010, Alfantakis c. Grèce, Req. n° 49330/07 – ADL du 11 février 2010.

– Sur la liberté d’expression en général : Cour EDH, 5^e Sect. 14 mars 2013, Eon c. France, Req. n° 26118/10 – ADL du 20 mars 2013 ; Cour EDH, 2^e Sect. 24 juillet 2012, Fáber c. Hongrie, Req. n° 40721/08 – ADL du 8 août 2012 ; Cour EDH, G.C. 13 juillet 2012, Mouvement Raëlien c. Suisse, Req. n° 16354/06 – ADL du 18 juillet 2012 ; Cour EDH, 5^e Sect. 9 février 2012, Vejdeland et autres c. Suède, Req. n° 1813/07 – ADL du 10 février 2012.




Pour citer ce document :

Nicolas Hervieu, « Une sévère incitation européenne à la prudence extrajudiciaire pour les acteurs du procès » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 14 août 2013.




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