Transparence de la vie publique (Constitution) : Validation partielle des lois organique et ordinaire du 11 octobre 2013


par Thomas Acar et Antonin Gelblat


    Le Conseil constitutionnel a, par deux décisions en date du 9 octobre 2013, validé l’essentiel du dispositif prévu par les lois organique et ordinaires relatives à la transparence de la vie publique. Celles-ci mettent notamment en place, outre un renforcement du régime d’incompatibilité, une obligation de déclaration de patrimoine et d’intérêts pour diverses personnalités publiques. Le contrôle de ces déclarations est placé sous la tutelle d’une Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique qui voit toutefois ses prérogatives amoindries après examen de leur constitutionnalité.


     Rares sont les lois auxquelles un ministre ne souhaite pas voir son nom attaché. Il y a pourtant fort à parier que c’est le cas des lois organique et ordinaire dites « Cahuzac » relatives à la transparence de la vie publique. Leur validation partielle par le Conseil Constitutionnel met fin à un processus législatif mouvementé qui prenait sa source dans la crise politique du même nom.


     Au-delà de cet aspect circonstanciel, ces textes s’inscrivent dans un mouvement institutionnel plus profond visant à renforcer la transparence de la vie publique. Les lois n°88-226 et n°88-227 du 11 mars 1988, relatives à la transparence financière de la vie politique avaient  conduit à la création d’une Commission pour la transparence financière de la vie politique. Celle-ci avait par la suite vu ses pouvoirs étendus  par les lois n°2011-410 et n°2011-412 du 14 avril 2011. Elle laisse finalement sa place, au terme de la loi du 11 octobre, à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).


     Plusieurs tentatives visant à faire évoluer le cadre juridique existant ont été récemment envisagées. Si certaines initiatives éparses se sont concrétisées (comme en témoigne par exemple l’institution du déontologue et d’un Code de déontologie par une décision du Bureau de l’Assemblée nationale du 6 avril 2012), aucune réforme d’envergure n’avait pu jusqu’à présent aboutir. La commission pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique (Rapport du 26 janvier 2011), présidée par Jean-Marc Sauvé, avait certes donné lieu à un projet de loi porté par François Sauvadet mais qui n’avait jamais été inscrit à l’ordre du jour. En revanche, la commission de rénovation et de déontologie de la vie publique (Rapport du 9 novembre 2012), présidée par Lionel Jospin, a vu certaines de ses conclusions consacrées par le présent projet, à la faveur de circonstances politiques favorables.


     La procédure législative n’en a pas moins été agitée puisque l’Assemblée nationale a  dû surmonter, en dernière lecture, l’opposition sénatoriale. En outre, le gouvernement a dû composer avec les dissensions  apparues au sein même de sa majorité parlementaire. Le président de l’Assemblée nationale a, fait rare, pris la tête de la fronde en dénonçant l’instauration d’une « démocratie-paparazzi » (Voir à ce sujet la note transmise par le Président de l’Assemblée nationale au Premier ministre publiée par Le Monde le 11 avril 2013). Toutefois, les concessions gouvernementales quant aux modalités de consultation par le public des déclaration de patrimoine et d’intérêts des parlementaires ont finalement permis l’adoption des textes avant qu’ils ne soient soumis, par les députés et sénateurs de l’opposition, au contrôle du Conseil constitutionnel.


   Les décisions n°2013-675 DC et n°2013-676 DC  du 9 octobre 2013 consacrent l’essentiel du dispositif imaginé par le législateur () en l’assortissant de quelques censures et réserves d’interprétations qui ne remettent toutefois pas en cause l’économie générale du texte ().


1°/- Les lois organique et ordinaire relatives à la transparence de la vie publique


     La création d’une Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique, chargée de vérifier les déclarations de patrimoine et d’intérêts de diverses personnalités publiques, constitue le cœur du dispositif législatif (A), qui prévoit également une liste d’incompatibilités ainsi qu’un ensemble de mesures connexes (B).


A – La Haute autorité pour la transparence de la vie publique et les obligations de déclaration de patrimoine et d’intérêts


     C’est à une nouvelle A.A.I. qu’est confiée la tâche d’assurer la transparence de la vie publique. A cette fin, le législateur prend soin, pour la première fois, de définir le conflit d’intérêts comme étant : « Toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction » (Article 2 de la loi ordinaire).


     La HATVP, chargée de les prévenir, est composée de huit membres dont les modalités de désignation assure l’égale représentation des femmes et des hommes (deux conseillers d’Etat, deux conseillers à la Cour de Cassation, deux conseillers maîtres à la Cour des comptes et de deux personnalités qualifiées nommées respectivement par les Présidents de l’Assemblée Nationale et du Sénat, après avis conforme de la Commission des Lois à la majorité des 3/5ème) auxquels s’ajoute un Président, nommé selon la procédure prévue au quatrième alinéa de  l’article 13 de la Constitution en raison de l’importance de ses fonctions « pour la garantie des droits et libertés ». Ces membres, qui disposent d’un mandat de six ans non renouvelable assorti de garanties d’indépendance, sont soumis aux obligations de transparence instituées par la loi qu’ils sont chargés d’appliquer (Article 19 de la loi ordinaire).


    Les missions de l’HATVP sont multiples : Elle assure la vérification des déclarations de situation patrimoniale et les déclarations d’intérêts des personnalités publiques désignés par la loi. Ces obligations de déclaration s’appliquent aux parlementaires (article 1er de la loi organique), aux ministres (article 4 et 5 de la loi ordinaire) et à divers titulaires de fonctions ou d’emplois public (article 11 et 12 de la loi ordinaire). La loi instaure un régime de publicité variable en fonction non seulement des catégories de personnalité publique mais aussi de la déclaration de patrimoine ou d’intérêts (Voir le tableau récapitulatif en page 12 du commentaire aux cahiers). L’Autorité administrative indépendante peut aussi constater une situation de conflit d’intérêts et enjoindre d’y mettre fin. En outre, la Haute Autorité répond aux demandes d’avis sur les questions d’ordre déontologique et se prononce également sur la compatibilité entre une fonction exécutive nationale ou locale et une activité lucrative. A la demande du Premier Ministre ou de sa propre initiative, elle émet des recommandations quant à l’application de la  loi sur la transparence et remet, à cette fin, chaque année, aux différents pouvoirs publics, un rapport d’activité (Article 20 de la loi ordinaire).


     En cas de non-respect des obligations relatives aux déclarations, la Haute Autorité peut se saisir d’office, ou être saisie, par le Premier Ministre ou les Présidents des chambres, ou par une association de lutte contre la corruption qu’elle aura préalablement agréée.


B Le renforcement des régimes d’incompatibilités et les mesures complémentaires en faveur de la transparence


     La loi durcit par ailleurs les régimes d’incompatibilités applicables au mandat parlementaire et aux fonctions de membre du conseil constitutionnel.


     Le mandat parlementaire est désormais incompatible avec l’exercice de fonctions juridictionnelles, d’arbitre, de médiateur et de conciliateur, avec celui de membre d’un conseil d’administration d’une entreprise nationale ou d’un établissement public national, ou de membre d’une AAI ou d’une API (sauf si le député y est désigné en cette qualité, il ne perçoit alors aucune indemnité). De surcroît, le régime des incompatibilités est renforcé s’agissant  des fonctions de direction des sociétés ayant principalement un objet financier (elle devait auparavant avoir un objet exclusivement financier, voir par exemple la décision n°89-9 I du 6 mars 1990, M. Bernard Tapie) ou dont l’activité dépend principalement de personnes publiques. Il appartiendra aux bureaux des assemblées de se prononcer sur la compatibilité des activités tierces des parlementaires (art. 2 de la loi organique). Les fonctions de membre du Conseil Constitutionnel sont quant à elles incompatibles avec l’exercice de toute fonction publique et de toute activité professionnelle ou salariée exception faite des travaux scientifiques, littéraires ou artistiques (art. 3 de la loi organique). Cette disposition, introduite par un amendement parlementaire, semblait spécialement dirigée contre l’ancien Président de la République. Enfin, en vertu de l’art. 6 de la loi organique, elles sont également incompatibles avec la profession d’avocat.


    Parallèlement, le législateur a prévu un ensemble de mesures complémentaires. On mentionnera, entre autres, la création d’un dispositif de protection des lanceurs d’alerte, la modification de certaines règles de financement de la vie politique et à la publicité de la réserve parlementaire.


     L’article 25 de la loi ordinaire prévoit la protection contre des sanctions ou des discriminations professionnelles contre une personne ayant « relaté ou témoigné de bonne foi, à son employeur, à l’autorité chargée de la déontologie au sein de l’organisme, à une association de lutte contre la corruption […], ou aux autorités judiciaires ou administratives, de faits relatifs à une situation de conflit d’intérêts […] dont elle aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ». Tout acte en violation de cet article est nul de plein droit et en cas de litige, la charge de la preuve est inversée et n’incombe pas au lanceur d’alertes. On notera toutefois avec la CNCDH (Avis sur la probité de la vie publique du 27 juin 2013) que ce dispositif reste en deçà de la protection reconnue par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (Cour EDH, G.C. 12 février 2008, Guja c.  Moldova, Requête n° 14277/04. Voir également les résolutions du Conseil de l’Europe relatives à la protection des « lanceurs » et des « donneurs » d’alerte n°1729 (2010) et 1916(2010) du 29 avril 2010).


     Deux dispositions sont enfin directement inspirées par l’actualité. La première concerne l’appel à souscription lancé par l’UMP à la suite de la décision du Conseil constitutionnel invalidant les comptes de campagne de son candidat (Décision n°2013-156 PDR du 04 juillet 2013, recours de M. Nicolas Sarkozy dirigé contre la décision du 19 décembre 2012 de la Commission nationale des comptes de campagnes et des financements politiques rectifiée par la décision n°2013-156 PDR du 13 septembre 2013). On reprochait à la démarche de s’appuyer sur une exonération d’impôts pour les dons accordés aux partis politiques, celle-ci faisant dès lors peser le coût de la sanction sur l’ensemble des contribuables. Pour y remédier, la loi prévoit qu’en cas de manquement d’un parti politique à ses obligations en termes de transparence financière, les dons à son profit ne pourront plus bénéficier d’une défiscalisation. La seconde est consécutive à l’émoi provoqué par la révélation des inégalités dans les montants distribués au titre de la réserve parlementaire. L’article 11 de la loi organique prévoit désormais que la liste des subventions versées sur proposition du Parlement au titre de cette réserve sera désormais jointe au projet de loi de règlement.


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2°/- Le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel


     La rue de Montpensier a rendu deux décisions relatives aux lois sur la transparence de la vie publique. Les membres du Conseil ont validé l’essentiel des dispositions, en établissant cependant quelques limites, relatives à la liberté individuelle des personnes publiques d’une part (A), et aux droits politiques des citoyens, d’autre part (B).


A – La limitation du champ d’application de la loi au nom du respect des libertés individuelles

     Cet aspect du contrôle a porté essentiellement sur l’étendue des obligations auxquels pouvaient être assujetties les diverses catégories de personnalités publiques visées par la loi. Le Conseil restreint le champ d’intervention de l’autorité indépendante en s’appuyant principalement sur le droit au respect de la vie privée.


     Le juge a censuré deux dispositions et émis un réserve d’interprétation sur le fondement du droit au respect de la vie privée protégé au titre de l’article 2 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen (Voir les décisions n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité et n°99-416 DC du 23 juillet 1999, loi portant création d’une couverture maladie universelle). Tout d’abord, l’obligation pour les parlementaires (Cons. 29, Décision n° 675) et les titulaires de fonctions ou d’emplois publics visés par la loi (Cons. 14, Décision n°676) de déclarer l’activité professionnelle de leur « parents et enfants » ou « d’un autre membre de sa famille » porte une atteinte au droit au respect de la vie privée qui « ne peut être regardée comme proportionnée au but poursuivi ». Le Conseil est ensuite amener à considérer que les modalités de publication des déclarations de patrimoine, s’agissant spécifiquement des titulaires d’un mandat exécutif local ou d’une fonction de direction d’un établissement public local, porte également atteinte à ce droit.


     C’est au commentaire aux cahiers qu’il convient de se reporter pour comprendre la justification de cette seconde censure. Le juge constitutionnel a, semble-t-il, dans le cadre de son contrôle abstrait de la loi, pris en compte les conséquences pratiques qu’elle pouvait engendrer. Elles amènent le Conseil à considérer que le contexte local renforce la portée de l’atteinte au droit au respect de la vie privée, car « un élu local va sans doute se voir plus aisément opposé par ses administrés sa situation qu’un élu national ». Ainsi, pour le juge, ce ne sont pas les informations publiées mais l’utilisation de celles-ci par les administrés qui constitue la mesure de l’atteinte portée à ce droit. On peut alors s’étonner que la constitutionnalité du dispositif soit inversement proportionnelle à son effectivité. Enfin, le Conseil émet une réserve d’interprétation au sujet des personnes qui n’exercent pas de fonctions électives ou ministérielles mais des « responsabilités de nature administrative » Les modalités de dépôt auprès de la HATVP, telles qu’elles seront définies par décret, « ne saurait avoir pour objet ni pour effet de permettre que soit rendu publique » leur déclaration d’intérêts. (Cons. 22, Décision n° 676).


      Par ailleurs, une censure a été fondée sur le principe de légalité des délits et des peines. Le Conseil à considérer que l’infraction consistant à ne pas mentionner dans les déclarations d’intérêts les « autres liens susceptibles de faire naître un conflit d’intérêt » était inconstitutionnel. Le juge reproche à la loi  de ne pas préciser la nature de ces autres liens  en indiquant les « relations entretenues par le déclarant avec d’autres personnes qu’il conviendrait [de] mentionner ». Ce faisant, les éléments constitutifs de l’infraction sont insuffisamment définis (Cons. 30, Décision n° 675 et Cons. 28, Décision n° 676).


B – La limitation des garanties d’effectivité de la loi au nom du respect de principes politiques


     Le Conseil constitutionnel fait également appel à des principes d’organisation politique principalement pour justifier un assouplissement de certaines règles de transparence et une limitation des moyens dont dispose la HATVP pour assurer le respect de certaines d’entre elles.


     La rue Montpensier a limité le pouvoir d’injonction de la HATVP, essentiellement au nom du principe de séparation des pouvoirs. Les membres du Conseil ont formulé plusieurs réserves d’interprétation en ce sens. La première concerne la loi organique, et vise à empêcher l’autorité administrative « d’adresser à un député ou à un sénateur une injonction dont la méconnaissance est pénalement réprimée, relative à ses intérêts ou ses activités ou portant sur la déclaration qui s’y rapporte ». Une fois encore, il faut s’en remettre au commentaire autorisé pour comprendre la portée d’une telle réserve. « Sur ce point le Conseil Constitutionnel a fait un distinguo. Il a estimé que, s’agissant de la déclaration de situation patrimoniale, ce pouvoir d’injonction n’était pas contraire à la séparation des pouvoirs. L’obligation de déclarer l’ensemble de la situation patrimoniale résulte de la loi et l’appréciation du caractère exhaustif et sincère de la déclaration n’a pas d’incidence sur l’exercice du mandat parlementaire. Cette déclaration est inhérente à la personne et non au parlementaire. Il n’en va pas de même en matière de contrôle des déclarations d’intérêts et d’activité, dans la mesure où ces déclarations portent notamment sur les activités et liens susceptibles de faire naître un conflit d’intérêts avec l’exercice du mandat parlementaire. Le Conseil Constitutionnel a jugé que le principe de la séparation des pouvoirs faisait obstacle à ce qu’une autorité administrative, fût-elle indépendante, puisse formuler à l’égard d’un député ou d’un sénateur une injonction en lien, même indirect, avec l’exercice de son mandat ».


     Le Conseil s’érige ainsi en gardien de l’autonomie parlementaire, tout en privant la Haute Autorité nouvellement créée d’une de ses prérogatives majeures (Cons. 39, Décision n°675). De même, la Haute Autorité se voit privé de sa capacité d’adresser des injonctions aux collaborateurs des présidents de chambre (Cons. 45, Décision n° 676). De surcroît, en se fondant sur la jurisprudence bien établie (Voir la décision du Conseil constitutionnel n° 77-5 I du 18 octobre 1977, M. Marcel Dassault  ou plus récemment la décision n° 2009-27 I du 18 mars 2009, M. Serge Dassault) selon laquelle « tout texte édictant une incompatibilité et qui a donc pour effet de porter une atteinte à l’exercice d’un mandat électif doit être strictement interprété » (Cons. 60, Décision n° 676), le Conseil en déduit deux réserves d’interprétations.


     La première énonce que la HATVP ne saurait « adresser et donc rendre public une injonction tendant à ce qu’il soit mis fin à une situation de conflit d’intérêts que si la personne destinataire de cette injonction est en mesure de mettre fin à une telle situation sans démissionner ». Seul le président de la République peut, en vertu de l’article 8 de la Constitution, mettre fin aux fonctions des ministres. De même, seul le gouvernement dispose de l’Administration au terme de l’article 20. La seconde  interdit à la Haute autorité d’édicter de nouvelles incompatibilités non prévues par la loi (Cons. 62, Décision n° 676). Le Conseil considère ainsi que la définition de situation de conflits d’intérêts pourrait conduire à la création de véritables incompatibilités. Enfin, le principe d’égalité devant le suffrage a suscité une censure supplémentaire, au motif que les appréciations formulées par la HATVP sur la déclaration de patrimoine des candidats à l’élection présidentielle dans les derniers jours de la campagne pourraient y porter atteinte (Cons. 8, Décision n° 675). Là encore, la préservation de principes d’organisation politique passe par le nivellement des pouvoirs de l’AAI.


     Le législateur cherchait également à limiter les activités de conseil des députés avocats. Les membres du Conseil ont ici fait application de la jurisprudence établie par la décision n°2000-426 du 30 mars 2000, Loi relative à la limitation du cumul des mandats pour censurer cette initiative.  Dans ce cadre, l’interdiction pour « tout député d’exercer une fonction de conseil, sauf dans le cadre d’une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé et qu’il exerçait avant le début de son mandat » excède « manifestement ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l’électeur, l’indépendance de l’élu ou prévenir les risques de confusion ou de conflit d’intérêts » (Cons. 53, Décision n° 675).


     Enfin, à partir de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, le Conseil conçoit une censure et une réserve d’interprétation. Il a considéré que les dates d’entrée en vigueur différée de dispositions partiellement redondantes le concernant prêtaient à confusion. En conséquence, il a censuré l’entrée en vigueur différée, provoquant par défaut l’entrée en vigueur immédiate de ces dispositions (Cons. 67, Décision n° 675). L’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité impose de surcroit de préciser le montant minimal des « autres biens » sujets à déclaration par décret en Conseil d’Etat (Cons. 31, Décision n° 675 et Cons. 11, Décision n° 676).


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     On retiendra finalement, outre la relative faiblesse du dispositif initial, le coup de rabot opéré par le Conseil quant à l’étendue et aux moyens du contrôle de la nouvelle autorité chargé de s’assurer du respect de la transparence de la vie publique et de la prévention des conflits d’intérêts. Cette dernière, déjà troublée par la procédure parlementaire, s’obscurcit à l’issue du contrôle de constitutionnalité. Ces limitations posent la question de la possibilité d’une intensification de ce mouvement de « moralisation » de la vie publique. En effet, le Conseil a identifié un ensemble de principes constitutionnels susceptibles de s’y opposer, au premier rang desquels le droit au respect de la vie privée. La pondération établie rue de Montpensier rend douteuse la possibilité d’une réforme d’ampleur en l’absence de révision constitutionnelle.


Conseil Constitutionnel, Décision n°2013-675 DC du 9 octobre 2013, Loi organique relative à la transparence de la vie publique (commentaire et communiqué) et Décision n°2013-676 DC du 9 octobre 2013, Loi relative à la transparence de la vie publique (commentaire et communiqué)


Pour citer ce document :

Thomas Acar et Antonin Gelblat, « Validation partielle des lois organique et ordinaire du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 21 octobre 2013.


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact