Liberté de communication des syndicats (Al. 6 et Al. 8 du Préambule de la Constitution de 1946) : Le développement du « e-syndicalisme » et la liberté syndicale à l’ère de la communication numérique


par Xavier Orgerit


     Par une décision en date du 27 septembre 2013, le Conseil constitutionnel a déclaré les dispositions de l’article L. 2142-6 du code du travail conformes à la Constitution. Ce texte issu de la loi du 4 mai 2004 subordonne la mise à disposition des publications et tracts de nature syndicale sur l’intranet de l’entreprise ou par diffusion sur la messagerie électronique de l’entreprise à la signature d’un accord d’entreprise. Le Conseil constitutionnel a estimé que « le législateur n’a pas opéré une conciliation manifestement déséquilibrée entre, d’une part, la liberté de communication des syndicats et, d’autre part, la liberté tant de l’employeur que des salariés ».


     Le 11 juillet 2013, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait transmis la question suivante au Conseil constitutionnel : « La rédaction de l’article L. 2142-6 du code du travail en ce qu’elle subordonne la diffusion de tracts de nature syndicale sur la messagerie électronique de l’entreprise à un accord d’entreprise ou à un accord de l’employeur est-elle conforme à l’alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ? ». En retenant le caractère sérieux de la question, les magistrats du Quai de l’horloge avaient pris soin de préciser que « la disposition subordonnant l’utilisation par les syndicats d’un moyen de communication actuel et devenu usuel à une autorisation ou à un accord de l’employeur » était de nature à affecter l’efficacité de leur action dans l’entreprise et la défense des intérêts des travailleurs.


     De nombreuses dispositions insérées dans le code du travail renvoient la détermination des modalités d’exercice du droit syndical à la négociation d’un accord avec l’employeur. A titre d’exemple, on peut notamment citer les modalités d’utilisation du local syndical (L. 2142-9 du code du travail), l’affichage syndical (L. 2142-3 du code du travail) et l’organisation des réunions syndicales (L. 2142-10 du code du travail). L’article L. 2142-6 du code du travail se distingue singulièrement de ces dispositions. En effet, ce dernier ne se limite pas à un renvoi mais subordonne l’utilisation des NTIC (nouvelles technologies de l’information et de la communication) par les syndicats au sein de l’entreprise à une autorisation. En d’autres termes, sans accord de l’employeur, les syndicats ne peuvent mettre à disposition des publications et tracts de nature syndicale, soit sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise, soit par diffusion sur la messagerie électronique de l’entreprise.


     A l’heure des NTIC, la communication par messagerie électronique constitue assurément « un enjeu stratégique et organisationnel » pour les syndicats (Françoise Pierson, « Le syndicalisme face aux TIC : réalité du changement et implications managériales », in Management & Avenir, 2007/3 n° 13). D’ailleurs, il existe au sein de l’entreprise une véritable concurrence entre « les producteurs et circulateurs d’information » (Pierre Rosanvallon, La question syndicale, Hachette 1999, coll. Pluriel). Le législateur avait entendu subordonner l’utilisation des NTIC à un accord d’entreprise et non de branche comme prévu par la position commune du 16 juillet 2001 pour, semble-t-il, faire « en sorte que l’accès aux réseaux électroniques ne soit pas utilisé de manière abusive » (Laurence Pécaut-Rivolier, « Actualité jurisprudentielle », in Droit social, 2012, n°2, p. 217). En outre, il énonçait des conditions strictes à la diffusion de publications syndicales par messagerie électronique en raison d’une différence de nature avec la diffusion sur l’intranet : pour la première, l’information s’impose au salarié, alors que, pour la seconde, le salarié doit faire une démarche pour obtenir l’information. Les amendements visant à imposer la négociation avaient été rejetés donnant en conséquence une marge importante à l’employeur (Dossiers législatifs – loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social). C’est ainsi qu’en l’absence de volonté de négocier de l’employeur, les organisations syndicales se trouvent dépourvues de moyens d’accès aux NTIC. Or, pour répondre aux craintes du législateur, une telle rigueur subordonnant l’utilisation de l’intranet et des messageries au sein de l’entreprise à l’accord de l’employeur n’était pas nécessaire, puisqu’il était possible de simplement renvoyer les modalités d’utilisation à la négociation.


     Face à cette disposition et afin de ne pas dépendre de la volonté de l’employeur, les organisations syndicales ont, pour la plupart, contourné ces restrictions en diffusant notamment les informations sur le réseau public, c’est-à-dire sur Internet. Les pages Facebook, Twitter et les sites Internet permettent ainsi aux organisations syndicales de communiquer avec les salariés. Ces communications ne sont pas spécialement appréciées par l’employeur puisque les utilisateurs de la toile peuvent ainsi prendre connaissance d’informations jugées sensibles.


     La décision en date du 27 septembre 2013 ne va pas faire évoluer cette situation. En effet, le Conseil constitutionnel a estimé « qu’en renvoyant à un accord d’entreprise la définition des conditions dans lesquelles des publications et tracts de nature syndicale peuvent être mis à disposition soit sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise, soit par diffusion sur la messagerie électronique de l’entreprise, le législateur a entendu, dans le cadre de la mise en œuvre du principe de participation énoncé au huitième alinéa du Préambule de 1946, permettre que les modalités de la communication syndicale par la voie électronique puissent être adaptées à chaque entreprise et, en particulier, à l’organisation du travail et à l’état du développement de ses moyens de communication » (cons. 4).


       Il est possible de s’interroger sur ce contrôle opéré au regard de l’alinéa 8 du préambule de 1946 car la question posée n’était pas véritablement celle du renvoi à la négociation, mais plutôt celle de l’autorisation de l’utilisation des NTIC par un accord d’entreprise. Dès lors, le Conseil constitutionnel semble opérer une assimilation, si ce n’est une confusion volontaire, entre une exigence de négociation des modalités de mise en œuvre des NTIC au sein de l’entreprise et la nécessaire autorisation de l’employeur. Un tel raisonnement est troublant car dans ces deux hypothèses, le postulat du législateur est différent. Lorsque ce dernier renvoie à la négociation des modalités avec l’employeur, il estime la prérogative syndicale comme acquise. A l’inverse, lorsque le législateur impose une autorisation, il soumet le syndicat au choix de l’employeur.


     Conscient de la possibilité pour l’employeur de refuser l’autorisation, le Conseil constitutionnel précise par un 6ème considérant, « qu’en l’absence d’accord d’entreprise relatif à l’utilisation de l’intranet ou de la messagerie électronique de l’entreprise, les syndicats peuvent, outre l’application des dispositions du premier alinéa de l’article L. 2142-3 du code du travail et de son article L. 2142-4, librement diffuser des publications et tracts sur les réseaux de communication au public en ligne ; que les salariés peuvent également librement y accéder sur ces réseaux ; qu’ils peuvent s’inscrire sur des listes de diffusion afin de recevoir par voie électronique les publications et tracts syndicaux ; que, dans ces conditions, la liberté de communication des syndicats n’est pas méconnue » (cons. 6). En définitive, les syndicats étant en mesure de diffuser l’information syndicale par des canaux extérieurs à l’entreprise, le Conseil constitutionnel estime que la liberté syndicale est suffisamment préservée. De prime abord, une telle lecture orientée par les juges de la Rue de Montpensier autour du droit constitutionnel de participation peut paraître classique au regard des principes d’articulation des normes en droit du travail (). Toutefois, elle a pour conséquence de sous-estimer la problématique relative à la liberté de communication des syndicats, c’est-à-dire à la liberté syndicale ().


1°/- Le contrôle au regard de la liberté syndicale éclipsé au profit du principe de participation


     La question de la conformité de l’article L. 2142-6 du code du travail devait confronter le Conseil constitutionnel à la délicate question de l’articulation du droit conventionnel syndical avec la liberté syndicale. L’alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 affirme que « tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ».


     En réalité, la question a été déplacée par le Conseil constitutionnel sur le terrain du droit constitutionnel de participation énoncé à l’alinéa 8 de ce même Préambule, selon lequel « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ». Il est difficile de définir la consistance du principe de participation. Certains s’accordent à dire qu’il recouvre en réalité deux droits distincts : le droit à la négociation collective et le droit de participer à la gestion des entreprises (Olivier Dutheillet de Lamothe, « Les normes constitutionnelles en matière sociale », in Cahiers du Conseil constitutionnel n° 29, octobre 2010).


     Selon le Conseil constitutionnel, en renvoyant à un accord d’entreprise la définition des conditions dans lesquelles les NTIC peuvent être utilisés au sein de l’entreprise, le législateur a entendu dans le cadre de la mise en œuvre du principe de participation, permettre que les modalités de la communication syndicale par la voie électronique puissent être adaptées à chaque entreprise et, en particulier, à l’organisation du travail et à l’état du développement de ses moyens de communication. Dès lors, on comprend que l’article L. 2142-6 du code du travail se limiterait à renvoyer à la négociation les simples modalités de mise en œuvre des NTIC au sein de l’entreprise.


     En conséquence, si les organisations syndicales souhaitent les utiliser au sein de l’entreprise, il convient de négocier un accord. En admettant un tel renvoi de la loi à la négociation d’entreprise, la décision du Conseil constitutionnel s’inscrit dans le droit-fil d’une analyse classique. Ainsi, dans sa décision du 16 août 2007 relative au droit de grève (Conseil constitutionnel, Décision n°2007-556 DC du 16 août 2007), la juridiction constitutionnelle a jugé qu’il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d’application des normes qu’il édicte.


     En somme, le Conseil constitutionnel semble valider ce qu’il estime être un renvoi à la négociation pour la définition des modalités de mise en œuvre des NTIC au sein de l’entreprise en s’appuyant sur le droit constitutionnel de participation.


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     Toutefois, l’article L. 2142-6 du code du travail ne renvoie pas seulement à la négociation des modalités de mise œuvre mais subordonne l’utilisation des NTIC au sein de l’entreprise à un accord. La question de l’autorisation de la communication syndicale par l’intranet ou les courriels professionnels se doit d’être posée non seulement au regard de l’alinéa 8 du préambule de 1946 mais aussi à l’aune de la liberté syndicale et en particulier de l’un de ses corollaires : la liberté de communication et d’expression syndicale.


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2°/- Quel avenir pour la liberté de communication numérique des syndicats ?


     La communication syndicale est étroitement liée à la liberté syndicale. La Cour européenne des droits de l’homme l’a amplement reconnu en constatant que «  la question de la liberté d’expression se trouve étroitement associée à celle de la liberté d’association dans le contexte syndical  » (Cour EDH, G.C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c. Espagne, Req. n° 28955/06 et s. – ADL du 14 septembre 2011). Selon la Recommandation n°143 du 23 juin 1971 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), des facilités doivent être accordées dans l’entreprise aux représentants des travailleurs, de manière à leur permettre de remplir rapidement et efficacement leurs fonctions. La direction doit ainsi autoriser les représentants des travailleurs agissant au nom d’un syndicat à distribuer aux travailleurs de l’entreprise des bulletins d’information, des brochures, des publications et d’autres documents du syndicat. De surcroit, le Bureau International du Travail (BIT) de Genève précise que « le plein exercice des droits syndicaux exige la libre circulation des informations, des opinions et des idées, de sorte que les travailleurs et les employeurs, tout comme leurs organisations, devraient jouir de la liberté d’opinion et d’expression dans leurs réunions, publications et autres activités syndicales » (Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d’administration du BIT).


     Dans la présente affaire, le Conseil constitutionnel était appelé à s’interroger sur la possibilité ouverte à l’employeur de ne pas signer d’accord et ainsi de bloquer totalement au syndicat l’accès à l’intranet et aux messageries des salariés. C’est pourquoi, il estime que « les syndicats peuvent, outre l’application des dispositions du premier alinéa de l’article L. 2142-3 du code du travail et de son article L. 2142-4, librement diffuser des publications et tracts sur les réseaux de communication au public en ligne ; que les salariés peuvent également librement y accéder sur ces réseaux ; qu’ils peuvent s’inscrire sur des listes de diffusion afin de recevoir par voie électronique les publications et tracts syndicaux ; que, dans ces conditions, la liberté de communication des syndicats n’est pas méconnue » (cons. 6).


     En définitive, l’article L. 2142-6 du code du travail n’est pas contraire au sixième alinéa du préambule de 1946 car les syndicats peuvent utiliser Internet et les messageries personnelles des salariés pour diffuser les tracts syndicaux. En d’autres termes, le Conseil sauve le dispositif législatif de la censure constitutionnelle en mettant en exergue une logique compensatoire : l’impossible accès des syndicats aux moyens de communication numérique internes à l’entreprise serait compensé par le libre accès desdits syndicats aux autres supports numériques externes et publics.


     Cette appréciation de la liberté syndicale peut toutefois paraître excessivement restrictive. En effet, elle cantonne l’utilisation des NTIC par les syndicats à l’extérieur de l’entreprise. Or les moyens de communication numérique internes présentent une incontestable plus-value, car ils permettent aux syndicats de diffuser bien plus efficacement les informations auprès des salariés. Certes, il convient de rappeler que selon la loi du 21 juin 2004 la communication au public par voie électronique est libre. Mais de la même façon qu’un affichage au sein de l’entreprise permet de relayer plus directement la parole syndicale qu’un affichage extérieur, en particulier pour ce qui concerne les informations touchant à la situation spécifique des salariés d’une entreprise donnée, la diffusion numérique interne est incomparablement plus porteuse que la diffusion publique. Et en tout état de cause, ces deux moyens distincts de communication syndicale sont nécessairement complémentaires ou cumulatifs, et ne sauraient être conçus comme alternatifs.


     Par ailleurs, le Conseil constitutionnel considère que « la diffusion de l’information syndicale par la voie électronique doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise et ne doit pas entraver l’accomplissement du travail et, d’autre part, que les modalités de cette diffusion doivent préserver la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser un message » (cons. 5). Ce considérant peut légitimement susciter le trouble, car le Conseil constitutionnel énonce des libertés sans les citer. En ce qui concerne le salarié, il semble que le Conseil constitutionnel ait entendu faire référence à la liberté individuelle du salarié qui lui permet, par exemple, de refuser de prendre connaissance du tract (en écho à l’article L. 2142-6 in fine qui vise « la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser un message » électronique). Néanmoins, il n’est pas certain que la réception sur une boite de messagerie électronique impose nécessairement une lecture du document. A l’aune de l’importance cruciale et des fortes implications potentielles de cette affirmation du Conseil constitutionnel, il aurait été souhaitable que plus de précisions soient formulées à ce sujet.


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     Malgré les interrogations soulevées par cette décision du Conseil constitutionnel, il paraît cependant nécessaire de mettre en avant le contrôle opéré au regard de « la liberté de communication des syndicats ». Le lien entre liberté syndicale et liberté de communication des syndicats est manifeste.


     Rappelons en effet que selon l’article L. 2142-4 du code du travail, les publications et tracts de nature syndicale peuvent être librement diffusés aux travailleurs de l’entreprise dans l’enceinte de celle-ci aux heures d’entrée et de sortie du travail. Surtout, l’article L. 2142-5 du code du travail dispose que le contenu des affiches, publications et tracts est librement déterminé par l’organisation syndicale, sous réserve de l’application des dispositions relatives à la presse. En principe, il ne saurait en être différemment s’agissant de la communication électronique.


     Mais l’application de l’article L. 2142-6 du code du travail a d’ores et déjà donné lieu à une décision de la Cour de cassation dont la pertinence et la portée semblent critiquables (Cass. Soc. 22 janvier 2008, Crédit industriel et commercial, n°06-40514 – Lire Georges Borenfreund, « L’accord collectif, instrument de contrôle de l’information syndicale transmise par l’intranet de l’entreprise », in Revue de Droit du Travail, 2008, p. 234). En l’espèce, un accord au sein d’une entreprise avait subordonnée la communication électronique à l’existence d’un lien entre le contenu et la situation sociale existant dans l’entreprise. Or c’est notamment sur le fondement de cet accord – qui avait donc vocation à encadrer le contenu de la communication syndicale par voie électronique – qu’une sanction disciplinaire a été prise envers un représentant du personnel élu et délégué syndical au motif qu’il avait diffusé sur l’intranet de l’entreprise un courriel de protestation contre l’arrestation d’un militant syndicaliste paysan.


     Dans cette dernière affaire, la Cour d’appel a constaté qu’il n’y avait aucun lien entre la situation sociale de l’entreprise et le contenu du courriel litigieux et a donc caractérisé une faute disciplinaire. La Chambre sociale de la Cour de cassation a entériné cette solution, confirmant ainsi que les salariés peuvent être sanctionnés pour le non-respect des règles de diffusion de tracts syndicaux par le moyen de la messagerie électronique de l’entreprise telles que fixées par un accord d’entreprise (Cass. Soc. 19 mai 2010, Atos Origin, n°09-40279).


      Or, en affirmant que la « liberté de communication des syndicats » doit être rattachée à l’exercice de la liberté syndicale et ce, même dans un contexte numérique, le Conseil constitutionnel confirme que les problématiques éminemment contemporaines relatives à la communication numérique ne peuvent faire abstraction des droits et libertés constitutionnelles. En définitive, si cette décision du Conseil constitutionnel soulève plusieurs interrogations et n’est pas exempte de critiques, elle incite les juridictions judiciaires à ne pas négliger la liberté de communication et d’expression numérique des syndicats. Il conviendra donc d’être particulièrement attentif à la portée que ces juridictions donneront à cette liberté si cruciale.


Conseil constitutionnel, 27 septembre 2013, Syndicat national Groupe Air France CFTC, Décision n°2013-345 QPC


Pour citer ce document :

Xavier Orgerit, « Le développement du “e-syndicalisme“ et la liberté syndicale à l’ère de la communication numérique » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 2 octobre 2013.


* Xavier Orgerit est Avocat au barreau de Paris et diplômé du Master 2 “Droit social” de l’Université de Paris Ouest Nanterre La Défense


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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