Affirmative action (Cour suprême des États-Unis) : La Cour suprême souffle le chaud et le froid sur le traitement juridique de la discrimination raciale


par Johann Morri


     Saisie de deux affaires portant sur les dispositifs de lutte contre la discrimination raciale, l’affirmative action sur critères raciaux à l’université (Fisher v. University of Texas) et la mise sous tutelle de la législation électorale des Etats du Sud par les autorités fédérales (Shelby County v. Holder), la Cour suprême a fait un sort différent aux deux dispositifs dont elle était saisie. S’agissant de la première affaire, elle confirme, pour l’essentiel, sa jurisprudence antérieure. Elle en fait toutefois une lecture restrictive dont la portée pratique est encore difficile à saisir. En revanche, s’agissant de la seconde affaire, elle censure une partie essentielle du Voting rights act de 1965, en estimant que le Congrès ne peut se borner à reconduire périodiquement le dispositif sans en adapter le contenu aux réalités contemporaines. Ce faisant, la Cour place le législateur américain devant ses responsabilités, mais sans garantie qu’une nouvelle législation sera adoptée.


     Le processus qui se déroule aux États-Unis depuis le début des années 1960 pour tenter de solder l’héritage de la discrimination raciale montre que le problème des « transitions » n’est pas l’apanage des pays qui ont été ravagés par la guerre ou soumis à une période de dictature prolongée. Lorsqu’elle a façonné la société et été érigée au rang d’institution, comme c’était le cas aux États-Unis jusqu’au succès du mouvement des droits civiques, la discrimination raciale ne disparait pas avec son abolition formelle, mais laisse derrière elle un ensemble de problèmes que le législateur doit s’efforcer de régler, notamment par des mesures provisoires et exceptionnelles, que seule la particularité de la situation peut justifier. La transition, dans le cas des États-Unis, s’est accompagnée de la mise en œuvre de règles juridiques particulières, dans de nombreux domaines : emploi, logement, éducation, droit électoral, etc. Les affaires Fisher – relative à l’affirmative action sur critères raciaux à l’université – () et Shelby County – qui avait trait au droit électoral dans les Etats du Sud – () sont une illustration d’un problème spécifique à ces situations de transition. Un problème aussi simple à formuler que difficile à résoudre : puisque la transition est, par définition, une situation provisoire, à quel moment doit-elle prendre fin ? Et si cette fin n’est pas immédiate, selon quel rythme et quelles modalités doit s’effectuer cette « transition dans la transition » ?


 1°/- Affirmative action à l’université : un sursis avec mise à l’épreuve


     A propos de l’affaire Fisher, on avait indiqué que « la composition actuelle de la Cour rend possible, sinon probable, une évolution ou un revirement sur le sujet » (Johann Morri, « Cour suprême des Etats-Unis : Fin de partie pour la discrimination positive à l’Université ? » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 27 octobre 2012). Cette prédiction ne s’est pas réalisée ou, tout du moins, pas sous la forme d’un revirement. La Cour réaffirme en effet les principes posés dans les arrêts posés dans l’arrêt Bakke, 438 U.S. 265 (1978) et confirmés par l’arrêt Grutter 539 U.S. 306 (2003).


A – Un cadre conceptuel en apparence inchangé


     L’opinion majoritaire, rédigée par le juge Kennedy, et adoptée à 7 voix contre 1, procède à un rappel des principes de la jurisprudence antérieure, sur lesquels la Cour n’entend pas revenir, avant de préciser comment ces principes doivent – et ne doivent pas – être interprétés. Aux termes de la jurisprudence Bakke-Grutter, l’usage des catégories « raciales », même en vue de faciliter l’accès des minorités  à l’université, est soumis à un contrôle maximal (« strict scrutiny »). Il peut être admis que s’il est justifié par une impérieuse nécessité publique (« a compelling government interest ») et que si les mesures prises pour atteindre ce but sont strictement nécessaires (« narrowly tailored ») pour atteindre la finalité recherchée, c’est-à-dire s’il n’existe pas d’alternative moins restrictive. Au nombre des nécessités qui peuvent justifier le recours à des classifications « raciales », figure l’objectif d’assurer la diversité des étudiants de l’enseignement supérieur, diversité qui inclut notamment le facteur de l’origine ethnique, mais ne doit pas se résumer à ce facteur ou camoufler de simples quotas. Sur ces principes, la majorité de la Cour n’entend pas revenir, même si deux des juges qui ont voté avec la majorité (Scalia et Thomas) ont rappelé, dans leur opinion concurrente, leur position traditionnelle en faveur de l’abandon pur et simple de la jurisprudence Grutter.


B – Une relecture restrictive de la jurisprudence Bakke-Grutter, qui accentue le contrôle sur les décisions des autorités universitaires


     Le débat se déplace donc sur l’application de ces principes et sur le degré de déférence que le juge doit manifester à l’égard des décisions et appréciations des autorités universitaires. En droit public américain, la notion de « judicial deference » (littéralement : respect ou déférence) est une notion centrale. Elle désigne l’étendue du pouvoir d’appréciation reconnu, par le juge, à l’autorité dont les actes sont soumis à son contrôle (législateur ou exécutif, selon les contextes) ou de la présomption d’exactitude qui s’attache à ses constatations factuelles. Elle joue, en négatif, un rôle analogue à celui que peut jouer, en droit public français et européen, la notion de degré de contrôle : comme le contrôle exercé sur le pouvoir d’appréciation et/ou les constatations factuelles, la « déférence » connait des degrés, et plus la « déférence » est élevée, plus le contrôle est faible – et réciproquement.


     Dans Bakke et Grutter, la Cour avait indiqué que les autorités universitaires et éducatives sont les mieux à même d’apprécier les bénéfices éducatifs de la diversité au sein de la population étudiante et, par conséquent, de juger du caractère essentiel de l’objectif de diversité. Elle avait relevé qu’il s’agit d’une appréciation complexe de politique éducative, dans un domaine où l’expertise et l’expérience appartiennent avant tout aux universités (voir Grutter 539 U.S. 306,328). Elle avait rattaché cette « déférence » à celle que le juge américain témoigne traditionnellement aux appréciations des autorités universitaires en matière académique – cf. toutes choses égales par ailleurs, la notion d’appréciation souveraine du jury en droit administratif français. On pouvait d’ailleurs y voir une des faiblesses internes du raisonnement Bakke-Grutter, dans la mesure où l’idée d’une déférence élevée pour les appréciations des autorités soumises au contrôle du juge apparait, au moins au premier abord, peu conciliable avec la notion de contrôle maximal ou strict.


     Le point central du raisonnement de l’arrêt consiste, pour la Cour, à limiter strictement le champ de cette « déférence ». La Cour distingue le jugement porté sur l’intérêt éducatif de l’objectif de diversité, sur lequel l’appréciation des universités mérite la « déférence » la plus grande de la part du juge et, d’autre part, sur l’adaptation des moyens à cet objectif, sur laquelle les universités ne doivent bénéficier d’aucune déférence. La Cour considère ainsi que les universités ont toute latitude sur l’objectif, mais aucune latitude sur les moyens. Elle indique que ce principe avait été explicitement posé dans Grutter, et qu’il a simplement été perdu de vue : « Mais, comme la Cour l’avait affirmé dans Grutter, il demeure en toute circonstance pour les autorités universitaires l’obligation de démontrer, et pour l’autorité judiciaire, de contrôler, que les procédures d’admission « garantissent que tout candidat est évalué de façon individuelle et non d’une façon qui fait de sa race ou de son origine ethnique la caractéristique essentielle de sa candidature » » (citation de Grutter, 539 U.S., at 337) (opinion provisoire, p. 10). La Cour ajoute que cela doit notamment conduire les juges du fond à un examen attentif pour déterminer si l’université pourrait atteindre l’objectif de diversité qu’elle s’est fixée sans recourir à des classifications « raciales » (« This involves a careful judicial inquiry into whether a university could achieve sufficient diversity without using racial classifications. » Opinion provisoire, p. 10). Les juges du fond doivent, à ce titre, vérifier que les universités ont sérieusement essayé de mettre en œuvre des méthodes alternatives ne prenant pas en compte le critère « racial », et s’assurer qu’aucune de ces méthodes n’est viable (« The reviewing court must ultimately be satisfied that no workable race-neutral alternatives would produce the educational benefits of diversity » Opinion provisoire, p. 11).


     La Cour relève, qu’au contraire, la cour d’appel s’est contentée de donner crédit aux pétitions de principe de l’Université et à relever la bonne foi de cette dernière, sans vérifier ou contrôler suffisamment ces affirmations. De façon générale, elle entend affirmer que la jurisprudence Bakke-Grutter n’est pas un chèque en blanc donné aux universités. Ce qu’elle résume par la formule selon laquelle que le contrôle maximal (« strict scrutiny ») ne doit pas être « maximal en théorie, et minimum en pratique ». Elle censure l’arrêt de la Cour d’appel, et lui renvoie l’affaire, afin qu’elle mette en œuvre les principes qui ont été posés.


C – Des conséquences pratiques encore difficiles à cerner


     Dans l’opinion du juge Kennedy, le raisonnement de l’affaire Fisher est présenté comme un simple exercice de pédagogie et d’explication, un retour aux sources destiné à mettre fin à une interprétation erronée de la jurisprudence Grutter-Bakke. Mais en réduisant encore, comme vient de le voir, la marge de manœuvre déjà limitée des autorités universitaires, l’arrêt Fisher apparait, en réalité, marquer une nouvelle étape dans le déclin de l’affirmative action fondée sur des critères « raciaux » ou ethniques. L’importance de cette étape, toutefois, a donné lieu à des commentaires très divergents. Ces lectures divergentes s’expliquent par le fait que la Cour a adopté une voie médiane.


     Elle réaffirme, à une large majorité, les principes de la jurisprudence Bakke-Grutter. En soi, c’est déjà une petite victoire pour les partisans du maintien l’affirmative action. D’une part, certains des juges conservateurs qui ont formé la majorité dans Fisher avaient, dans le passé, exprimé des vues très critiques sur l’affirmative action sur critères « raciaux ». Dans son opinion sur l’affaire Parents involved in community school v. Seattle school district n° 1, 551 U.S. 701 (2007), le chief justice Roberts avait indiqué, dans une formule qui avait retenu l’attention, que : « La meilleure façon de mettre à fin à la discrimination sur la base de critères raciaux est d’arrêter de discriminer sur la base de critères raciaux » (« The way to stop discrimination on the basis of race is to stop discriminating on the basis of race. »). D’autre part, le juge Kennedy lui-même avait, dans le passé, plusieurs fois joint sa voix aux conservateurs sur les questions d’affirmative action (il était notamment dans la minorité dans l’affaire Grutter). Annoncée à maintes reprises, l’abolition pure et simple de l’affirmative action sur critères raciaux dans les admissions universitaires n’est donc pas à l’ordre du jour, y compris pour une partie des conservateurs.


     Mais, dans le même temps, la Cour opère un tour de vis interprétatif à destination des autorités universitaires et des juges fédéraux. Toutefois, si l’on a bien compris que la marge de manœuvre des autorités universitaires était limitée et que les critères raciaux ne peuvent être utilisés que lorsque toutes les alternatives ont été épuisées, l’étendue exacte de leurs obligations demeure encore difficile à cerner. Dans le cas du Texas, par exemple, devra-t-on considérer que le « top ten per cent plan » (la règle qui permet aux 10 % des meilleurs élèves de chaque lycée d’accéder à l’université) permet, à lui seul, d’atteindre l’objectif de diversité, et qu’un volet supplémentaire, fondé sur la prise en compte de critères « raciaux », n’est pas nécessaire ?  Si tel était le cas – et c’est ce que redoute une partie des universités –, il resterait, en pratique, fort peu de chose des programmes actuels d’affirmative action. Au contraire, certains commentateurs estiment que la portée de l’arrêt Fisher est essentiellement cosmétique et que l’essentiel de l’affirmative action a été préservé : « les institutions universitaires et les juridictions inférieures restent peu ou prou libres de continuer à faire ce qu‘elles faisaient auparavant, pourvu qu’elles mettent plus de soin que la Cour d’appel fédérale du 5ème circuit à adhérer aux exigences formelles de la formulation du Juge Kennedy » (Vikram Amar, « Commentary on Fisher: If you (the Court) choose not to decide, you have still made a choice (at least for now) », in SCOTUSblog).


     Il est encore trop pour vérifier la pertinence de l’une ou l’autre de ces thèses. Le diable sera dans les détails, et dans le pesage minutieux des règles d’admission et des donnée statistiques que vont devoir opérer les juridictions fédérales, à commencer par la cour d’appel du 5ème circuit, et, dans un second temps, les autorités universitaires publiques des Etats où l’affirmative action n’a pas été abolie par voie législative ou référendaire.


     Au final, deux enseignements essentiels se dégagent néanmoins de l’affaire Fisher. Le premier est que, pour la majorité de la Cour, et y compris pour une partie de ses éléments conservateurs, l’état de la « question raciale » aux États-Unis n’est pas tel qu’il permette de tourner la page de l’affirmative action sur critères raciaux à l’Université. L’horizon de 25 ans évoqué en 2003 dans l’affaire Grutter (« La cour espère que dans 25 ans, l’utilisation de critères raciaux ne sera plus nécessaire pour atteindre les objectifs réaffirmés aujourd’hui ») n’a pas, pour le moment, vocation à être écourté. En somme, l’affirmative action est un mal nécessaire, dont la nécessité n’a pas disparu. Le second enseignement est que la Cour entend, néanmoins, refuser la banalisation de l’utilisation du critère « racial », même à des fins de promotion de la diversité. Par touches successives, elle en restreint l’utilisation.


     Le diagnostic formé sur l’affirmative action contraste avec celui qui a été porté sur le Voting rights acts, ou tout du moins sur un de ces aspects essentiels.


2°/ – Voting rights acts : le commencement de la fin


     « Notre pays a changé… ». Même s’il se développe sur vingt-quatre pages, le raisonnement de  l’arrêt Shelby County v. Holder pourrait presque se résumer à ce constat, qui ouvre le dernier paragraphe de la décision. Par une majorité de 5 contre 4 (selon une répartition cette fois-ci très classique : les quatre conservateurs et le juge Kennedy d’un côté, les juges progressistes de l’autre) , la Cour a en effet jugé que la section 4 du Voting rights act, c’est-à-dire la formule qui permet de déterminer les Etats et les collectivités dans lesquels tout changement du droit électoral est soumis à autorisation fédérale, était devenue obsolète.


A – Une législation jugée inadaptée aux réalités politiques contemporaines


     Le raisonnement de la Cour est simple. Il consiste, pour l’essentiel, à reprendre celui qui avait développé, sous forme d’ultime avertissement, dans l’affaire Northwest Austin, 557 U.S. 193. Et, comme elle l’avait indiqué dans cet arrêt, la Cour réitère dans Shelby County le principe selon lequel « Les sujétions d’aujourd’hui doivent être justifiées par les besoins d’aujourd’hui » (« current burdens (…) must be justified by current needs »). Le Voting rights acts, dans la mesure où il déroge au principe fondamental d’égale souveraineté des Etats, doit, pour recevoir une justification constitutionnelle, reposer sur la démonstration que son champ d’application territorial est « suffisamment en lien avec le problème qu’il vise à résoudre » (« sufficiently related to the problem it targets »).


     Après avoir rappelé ce principe, la Cour compare les conditions politiques existant en 1966, au moment où la couverture géographique actuelle a été adoptée, et celles qui prévalaient en 2006, lorsque cette couverture géographique a été reprise sans changement par le législateur fédéral. Il faut rappeler que sont pour l’essentiel inclues dans le périmètre du régime d’autorisation préalable (« pre-clearance requirement ») les collectivités dans lesquelles il existait, au 1er novembre 1964, une procédure de test ou d’examen pour l’inscription sur les listes électorales, et où la participation à l’élection présidentielle de 1964 ou l’inscription sur les listes électorale avait été inférieure à 50 % (même si la formule a été un peu modifiée en 1972).


     Or, la Cour relève que, de façon générale, dans les zones couvertes par la section 4, les taux de participation et d’inscription sur les listes électorales des différentes communautés sont désormais proches de la parité. Elle illustre notamment son propos par un tableau qui figurait dans les travaux préparatoire de la loi de 2006, qui a prolongé la durée de vie du périmètre actuel. Ce tableau mesure l’écart entre le taux d’inscription sur les listes électorales des Blancs et des Noirs  entre 1965 et 2004 dans les six principaux Etats couverts (Alabama, Georgie, Louisiane, Mississipi, Caroline du Sud, Virginie). En 1965, l’écart variait de 22,8 points en Virginie (61,1 pour les Blancs, 38,3 pour les Noirs) à 63,2 dans le Mississipi (69,9 pour les Blancs et… 6,7 pour le Noirs). En 2004, les écarts étaient de 0,9 en Alabama, -0,7 en Géorgie, 4 en Louisiane, -3,8 dans le Mississipi, 3,8 en Caroline du Sud, et 10,8 en Virginie. Ainsi, dans deux de ces Etats (Géorgie et Mississipi), le taux d’inscription était désormais supérieur dans la population noire.  La Cour poursuit : « En 1965, les Etats pouvaient être divisés en deux groupes : ceux avec une histoire récente de tests d’inscription sur les listes électorales [NB : le principal instrument de la discrimination] et un taux de participation et d’enregistrement faible, et ceux qui n’avaient pas ces caractéristiques. Le Congrès a fondé sa formule de couverture géographique sur cette distinction. Aujourd’hui, la Nation n’est plus divisée selon ces lignes (…) » (opinion provisoire, p. 18).


     Répondant à l’objection selon laquelle la formule est justifiée par l’histoire de ces Etats, la Cour note que la formule de couverture ne peut échapper à la critique « simplement parce qu’elle a été adoptée il y a quarante ans ». Et elle ajoute : « Si le Congrès avait démarré à zéro en 2006, il est évident qu’il n’aurait pu retenir le périmètre actuel ». Elle en conclut que la formule actuelle ne peut plus être utilisée pour déterminer le champ d’application du régime d’autorisation préalable.


     Dans l’opinion dissidente rédigée par la juge Ginsburg, la minorité fait valoir, en substance, que l’opportunité de maintenir la formule de la section 4 était avant tout une question d’appréciation politique, et que la Cour n’aurait pas dû s’aventurer sur ce terrain, dans lequel le Congrès s’est tradition vu reconnaître un large pouvoir d’appréciation. Elle relève que sont apparues, au cours des dernières décennies, des techniques de nouvelles de discrimination, qu’on désigne sous le terme de « barrières de seconde générations », et qui reposent notamment sur des principes de découpage électoral sophistiqués. Elle insiste également sur le fait que ce n’est pas à la légère que le Congrès a décidé, en 2006, que le maintien de la couverture géographique actuelle était le meilleur moyen de prévenir la réapparition des discriminations : le dossier législatif ne contenait pas moins de 15 000 pages de documents et de transcriptions et les différentes commissions ont procédé à 23 séries d’audition. Elle fait également valoir que l’efficacité des résultats obtenus dans la lutte contre les discriminations électorales ne peut, à elle seule, justifier l’abandon des moyens qui ont permis d’obtenir ces résultats. La Cour, selon la formule de la juge Ginsburg, se comporte comme quelqu’un qui s’abrite de l’averse sous un parapluie, et qui décide de s’en débarrasser parce qu’il n’est pas mouillé.


B – Un vide qui sera difficile à combler


     La Cour a pris soin d’indiquer que l’invalidation de la section 4 était, par elle-même, sans effet sur la validité constitutionnel de la section 5, qui prévoit le régime d’autorisation préalable par les autorités fédérales. Seule la formule qui permettait de définir l’étendue géographique de ce régime d’autorisation est censurée. La Cour indique que : « Le Congrès a la possibilité de définir une autre formule fondée sur des données actuelles » (opinion provisoire, p. 24). Mais il reste que, tant que le Congrès n’aura pas adopté une législation en ce sens, la section 5 du Voting rights act est purement et simplement privée d’effet. Comme le notait un communiqué d’une organisation de défense des droits civiques : « c’est comme si vous aviez une voiture mais qu’on vous enlève les clefs».


     Or, la perspective de l’adoption par le Congrès d’une nouvelle législation est incertaine. Le Congrès n’a pas d’obligation juridique d’agir et aucun mécanisme ne viendra prendre le relais de la section 4 si elle n’est pas remplacée. La question est donc entre les mains du pouvoir législatif et des forces politiques. Il est vrai qu’en 2006, la reconduction avait été voté par le Sénat à l’unanimité et à une écrasante majorité par la chambre des représentants (390 votes pour et 33 contre, comme le rappelle Adam Liptak dans le New-York times). Mais, depuis 7 ans, la polarisation de la vie politique américaine s’est beaucoup accentuée, notamment avec l’affaiblissement des Républicains modérés au profit du « Tea party », et la chambre basse, dans laquelle les Démocrates sont minoritaires, a été le théâtre d’affrontements et de blocages permanents. Même si les deux chambres ont tenu des auditions au début de l’été pour explorer les possibilités d’une nouvelle législation, le résultat est loin d’être garanti.


     De son côté, le ministère de la Justice a engagé un certain nombre d’actions pour tenter de parer au plus pressé notamment via une autre section du Voting rights acts (la section 3 (c), qui n’a pas été invalidée, et qui permet, selon une approche au cas par cas, dite de  « bail-in ») de rétablir le contrôle fédéral sur la législation électorale de certains Etats ou comtés. La première tentative concerne le Texas, dont les règles en manière d’identification des électeurs sont notamment sur la sellette. La doctrine universitaire tente également d’apporter sa contribution, en proposant des nouvelles modalités de détermination de la couverture géographique du régime d’autorisation préalable, plus adaptées aux réalités contemporaines (voir, par exemple, pour une approche fondée sur la mesure des stéréotypes raciaux dans la population : Christopher M. Elmendorf et Douglas M. Spencer, « The geography of racial stereotyping : evidence and implications for VRA pre-clearance after Shelby County », EC Davis Legal Studies Research Paper n° 339).


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     Au total, quels enseignements tirer des affaires Shelby county et Fisher ? Sur le plan des principes, aucune de ces deux décisions ne semble réaliser d’apport majeur. Fisher précise le cadre juridique de l’affirmative action, mais sans le modifier fondamentalement – pour autant, il est vrai, qu’on puisse réellement apprécier les implications pratiques de la solution. Shelby county se livre essentiellement à une analyse factuelle de l’état de la discrimination en matière électorale, dont on peut contester la validité factuelle, mais qui est peu innovante sur le plan des principes. S’agissant de la question plus générale de l’attitude de la Cour face à la lutte contre les discriminations raciales, la juxtaposition de deux arrêts montre que la Cour adopte une attitude prudente. D’un côté, la Cour affirme sans ambiguïté que les États-Unis de 2013 ne sont plus les États-Unis de 1965 et que l’arsenal juridique dérogatoire mis en place dans les années 1960 n’a qu’une vocation transitoire, et doit être progressivement réduit et démantelé. De l’autre, elle constate que cet arsenal n’a pas perdu toute nécessité et que, contrairement à ce que proclament depuis longtemps une partie des conservateurs, la transition est loin d’être achevée.


Cour suprême des Etats-Unis, Shelby county v. Holder, 570 U.S ___ (2013)


Cour suprême des Etats-Unis, Fisher v. University of Texas at Austin, 570 U.S. __ (2013)


Pour citer ce document :

Johann Morri, « La Cour suprême des États-Unis souffle le chaud et le froid sur le traitement juridique de la discrimination raciale » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 14 septembre 2013.


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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