Cour suprême des Etats-Unis : Les juges de Washington progressent à tâtons sur la question du mariage pour tous


par Céline Fercot et Johann Morri


     C’est peu dire que les deux arrêts United States v. Windsor, Edith S., et al. et Hollingsworth, Dennis et al. v. Perry, rendus le 26 juin 2013 par la Cour suprême des Etats-Unis étaient impatiemment attendus (ADL du 13 janvier 2013). L’enjeu était bien sûr d’importance et soulevait de nombreux débats outre-Atlantique, en écho à ceux qui ont récemment agité la France (ADL du 21 mai 2013) : l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe. Mais devant la prestigieuse juridiction suprême, cette question se profilait sous le prisme bien particulier du système juridique américain, marqué avant tout par les spécificités du fédéralisme. Les réponses apportées par la Cour de Washington aux interrogations soulevées par le mariage pour tous ne peuvent donc se comprendre qu’à l’aune de cette particularité qu’illustrait précisément – et presque symétriquement – chacune des deux affaires portées devant elle.


     Concernant l’affaire United States v. Windsor, les juges américains avaient à examiner une législation fédérale. Notoirement connue sous l’acronyme « DOMA » (Defense of marriage act), la loi fédérale de défense du mariage définissait ce dernier comme « l’union entre un homme et une femme », ce qui emportait des conséquences non négligeables à la fois au plan fédéral et au niveau des Etats fédérés (). Quant à l’affaire Hollingsworth v. Perry, c’est le droit d’un Etat fédéré qui se trouvait au cœur du contentieux. Celui-ci avait en effet trait à la constitutionnalité de la dénommée « Proposition 8 », un amendement à la Constitution californienne adopté en 2008 par le biais d’un référendum d’initiative populaire ayant mis un terme au mariage pour tous en Californie ().


1°/- La décision United States v. Windsor : « le mariage du fédéralisme et de la liberté »


     Dans une première décision, United States v. Windsor, la Cour suprême a décidé, par 5 voix contre 4, que la loi fédérale de défense du mariage, baptisée « DOMA » (Defense of marriage act) était contraire à la Constitution fédérale. Le point d’orgue d’un long parcours judiciaire qui, tout en étant mené à titre individuel par Edith Windsor, a rapidement acquis une valeur symbolique aux yeux de nombreux couples de même sexe.


     L’histoire d’Edith Windsor semble au départ des plus banales. En 2007, elle et sa conjointe, Thea Spyer, toutes deux résidentes de l’Etat de New York, décident, après 40 ans de vie commune, de convoler en justes noces. Mais, en 2009, Thea Spyer décède. Mme Windsor, souhaitant se voir transmettre un bien immobilier, décide alors d’entamer une procédure judiciaire. Au moment même où l’Etat de New York reconnaît les mariages conclus dans d’autres Etats (v. not. Martinez v. County of Monroe, 850 N.Y.S.2d 740 [App. Div. 4th Dep’t, 2008], en l’occurrence précisément à propos d’un mariage légalement conclu au Canada), elle se voit exiger par l’administration fiscale fédérale la coquette somme de 363 000 $ au titre de droits de succession. Arguant du fait qu’elle n’aurait pas été redevable de cette somme si son mariage avait été reconnu par les autorités fédérales américaines, Mme Windsor décide donc de mener une longue bataille judiciaire, au nom de tous les couples de même sexe. Une bataille qui vient de connaître un nouveau soubresaut, sans toutefois être définitivement remportée.


     Au cœur de la décision rendue par la Cour suprême le 26 juin 2013 : le DOMA, adopté le 21 septembre 1996. Un texte de compromis entre un Congrès majoritairement républicain – le texte fut l’œuvre du député républicain de la Géorgie, Bob Tarr – et un président démocrate, Bill Clinton, alors en passe d’être réélu. Un document législatif extrêmement succinct, dont le contenu a toujours été très explicite : un mariage ne saurait être défini que comme « l’union entre un homme et une femme » (Section 3 du DOMA 1 USC 7 : « the word “marriage” means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word “spouse” refers only to a person of the opposite sex who is a husband or a wife »). Un texte très court, adopté, entre autres, en réaction à la décision Baehr v. Lewin, rendue en 1993 par la Cour suprême de l’Etat de Hawaii (74 Haw. 645, 852 P.2d 44 [1993]), et dont l’objectif était double : d’une part, dissuader les Etats fédérés d’adopter des lois autorisant le mariage homosexuel et, d’autre part, les empêcher de reconnaître les mariages conclus dans d’autres Etats.


     « Une union entre une homme et une femme ». Des mots qui ont un poids symbolique, mais pas seulement. Car le mariage correspond avant tout à un statut légal qui donne droit à de nombreux avantages, procurés à la fois par le droit fédéral et par les droits des Etats fédérés, tels que des déductions fiscales, la possibilité de remplir des déclarations fiscales communes, des règles particulières en matière de succession en cas de décès du conjoint, l’octroi d’un droit de visite en cas de détention ou d’hospitalisation etc. Or, le fait que DOMA définisse, au plan fédéral, le mariage comme une union pouvant être exclusivement conclue par un homme et une femme, empêche les couples d’hommes et de femmes de pouvoir bénéficier des prestations attribuées par l’Etat fédéral aux couples hétérosexuels mariés.


     Saisie de cette question dans l’affaire Windsor, la juridiction compétente en première instance avait considéré, au mois de juin 2012, et de manière quasi novatrice – une seule décision similaire avait alors été rendue par une Cour d’appel fédérale de Boston, un mois auparavant –, que la 3ème Section du DOMA (1 USC 7) violait la Constitution fédérale (U.S. District Court for the Southern District of New York, 6 juin 2012, 833 F. Supp. 2d 394 (S.D.N.Y. 2012), United States v. Windsor). Une voie suivie, le 18 octobre 2012, par la juridiction saisie en appel (U.S. Court of Appeals, 2d Circuit, 18 oct. 2012, United States v. Windsor). La réponse de la Cour suprême mettant fin à ce long épilogue judiciaire était donc fort attendue. La principale question à laquelle les juges de Washington devaient répondre était relativement simple : la portion du DOMA qui réserve aux couples hétérosexuels le bénéfice d’un certain nombre de prestations fédérales est-elle conforme à la Constitution ? Autrement dit, les couples de même sexe légalement mariés dans un Etat fédéré peuvent-ils prétendre aux mêmes prestations fédérales que les couples hétérosexuels ? Une question à laquelle la Cour pouvait envisager de répondre de deux manières différentes. Timidement, elle pouvait se contenter de confronter la disposition litigieuse à la Constitution fédérale. (Très) audacieusement, et même si le contexte était bien moins opportun que dans l’affaire Hollingsworth (v. infra), elle était en mesure de préciser la valeur constitutionnelle de la liberté du mariage. Optant pour la première voie, elle a surtout rendu une décision en demi-teinte.


     Incontestablement, dans la décision Windsor, la Cour suprême s’avance sur le terrain de la liberté de se marier (freedom to marry), et vient y poser de nouveaux jalons en matière d’égalité. Elle décide en effet de rendre éligibles aux prestations fédérales jusqu’alors réservées aux couples hétérosexuels les couples homosexuels mariés sous l’empire de législations d’Etat reconnaissant à ces derniers la possibilité de se marier. Partant, elle entend implicitement revenir sur l’idée selon laquelle la conception « traditionnelle » – c’est-à-dire hétérosexuelle – du mariage est « profondément enracinée dans la tradition et l’histoire de la nation [américaine] » (« deeply rooted in the Nation’s history and tradition ») (v. not. Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 [1977]). Rappelons que la Cour suprême était amenée à se pencher sur cette question dans un contexte plutôt favorable au mariage pour tous : le Président Obama s’était prononcé, durant la campagne présidentielle de 2012, en faveur de ce dernier et, plus récemment, l’Attorney General Eric H. Holder Jr. avait relayé le point de vue de l’exécutif, indiquant que le DOMA était désormais considéré comme inconstitutionnel, et que le gouvernement fédéral, tout en continuant à l’exécuter, ne le défendrait plus lors des procédures judiciaires (v. Letter from the Attorney General to Congress on Litigation Involving the Defense of Marriage Act, 27 fév. 2013).


     En accordant aux couples légalement mariés, qu’ils soient homosexuels ou hétérosexuels, les mêmes prestations fédérales, les juges de Washington parviennent à une conclusion a priori novatrice. Celle-ci est toutefois atteinte au terme d’une analyse relativement complexe car empreinte de deux types de considérations de nature tout à fait différente. Des arguments qui ont trait, pour une part, au champ des droits et libertés que la Constitution garantit et, pour l’autre, à des éléments que l’on peut qualifier de fédéralistes dans la mesure où ils se rattachent aux règles de répartition des compétences entre l’Etat fédéral et les Etats fédérés et, plus largement, aux relations que le premier entretient avec les seconds. Des considérations qui, entremêlées, conduisent les juges suprêmes à dégager une solution qui révèle un véritable « mariage entre le fédéralisme et la liberté » (A) (Randy Barnett, « Federalism marries liberty in the DOMA décision », SCOTUS Blog, 26 juin 2013). Cette solution, si elle témoigne d’une avancée certaine, laisse toutefois subsister de nombreuses zones d’ombre (B). Elle nous invite également à porter sur le système juridique américain un regard prudent (C).


A – Une décision à la frontière du fédéralisme et de la liberté


     Rendant une décision indéniablement novatrice, la Cour suprême développe un raisonnement à maints égards fondé sur des arguments fédéralistes (a), au terme duquel elle déclare que la 3ème Section du DOMA est contraire au Vème Amendement (b). C’est toutefois en optant pour un mode de contrôle peu transparent (c) qu’elle déroule son argumentation, faisant montre d’une analyse qui reste perchée à mi-chemin entre le fédéralisme et la liberté (d).


a) Un raisonnement initialement fondé sur des arguments fédéralistes


     La Cour suprême fonde tout d’abord son raisonnement sur des arguments de nature fédéraliste. Elle commence en effet par rappeler, longuement, que c’est dans les Etats fédérés – et notamment dans l’Etat de New York – qu’est née la volonté de reconnaître aux couples de même sexe la possibilité de se marier et de mettre ainsi fin à « une injuste exclusion ». Le décor est ainsi posé : c’est en tenant compte de ce contexte (« background ») qu’il convient de se prononcer sur le DOMA (p. 14 ; v. également v. également l’amicus brief rédigée par des universitaires spécialistes du fédéralisme, dont Randy Barnett, et citée par la Cour, p. 23 de la décision commentée dans sa version provisoire). Certes, le législateur fédéral est parfois amené à empiéter sur les compétences des Etats ; mais ce ne saurait être le cas ici dès lors que le DOMA, qui fixe une ligne de conduite à un corpus composé de plus de mille textes législatifs, revêt une portée extrêmement large (pour un détail des avantages refusés aux couples de même sexe, v. p. 23). Certes, les Etats, lorsqu’ils établissent les contours du mariage, doivent respecter les droits inscrits dans la Constitution fédérale (en ce sens, v. not. Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 [1967]), mais ce domaine (« regulation of domestic relations ») relève historiquement de la compétence exclusive des Etats – et ce, comme le rappelle la Cour, depuis « les débuts de la Nation », soit bien avant l’adoption de la Constitution fédérale (pp. 17-18) – (en ce sens, v. par ex. In re Burrus, 136 U.S. 586, 593-594 [1890] ; Haddock v. Haddock, 201 U.S. 562, 575 [1906]). Nulle question, donc, ici, d’un « pouvoir énuméré » (« enumerated power ») dont le Congrès pourrait librement faire usage.


     A ce rappel s’attachent deux conséquences. Il s’agit, d’une part, d’une compétence fédérée que le Gouvernement fédéral est tenu de respecter. Il est question, d’autre part, d’un domaine dans lequel la diversité est nécessairement de mise – une diversité législative, mais également constitutionnelle, dès lors que les constituants fédérés sont tout à fait en mesure d’inscrire dans le marbre constitutionnel la définition du mariage qui est la leur – (p. 18). Il en va ici d’un principe qui se situe implicitement au fondement de la décision Windsor : le principe de fidélité fédérale, qui découle directement de la notion de pacte, ou de partenariat (partnership), et qui invite les différentes composantes de l’Etat fédéral à adopter une attitude conciliante en vue d’assurer son bon fonctionnement. Partant, parce que la question du mariage se rattache aux pouvoirs de police (police powers) des Etats fédérés, la Cour annonce d’entrée de jeu qu’elle avancera à pas feutrés : c’est en effet à partir des prérogatives dont disposent les entités fédérées qu’elle viendra préciser la rigueur avec laquelle la confrontation du DOMA au Vème Amendement sera opérée.


b) Une conclusion sans appel : la 3ème Section du DOMA contraire au Vème Amendement


     Tout en poursuivant son analyse, la Cour suprême en vient ensuite à mêler des arguments fédéralistes à des considérations qui s’attachent au contenu même des droits et libertés que la Constitution fédérale garantit. Alors que certains Etats – douze à l’heure actuelle, auxquels il convient d’ajouter le district de Columbia – ont entendu, selon elle, accorder aux couples de même sexe une « dignité » et un « statut » identiques à ceux des couples hétérosexuels, le Gouvernement fédéral a quant à lui entendu isoler une « catégorie » de personnes, précisément dans un but opposé, c’est-à-dire « en vue de [leur] imposer des restrictions et des charges » particulières. Plus encore : le DOMA n’a eu d’autre objectif que de causer du tort (« to injure ») à ceux-là mêmes que certains Etats, et notamment l’Etat de New York, cherchent à protéger (§ IV, p. 20). En se positionnant de la sorte, la 3ème Section du DOMA viole donc à la fois la garantie d’une protection due par le droit (due process of law), inscrite dans le Vème Amendement de la Constitution, et la clause d’égale protection qui s’y rattache. Plus précisément, ladite Section va à l’encontre de « l’égale liberté des individus » qui se rattache au Vème Amendement (« DOMA is unconstitutional as a deprivation of the equal liberty of persons that is protected by the Fifth Amendment »).


     Rappelons qu’en vertu de cet Amendement, « nul ne sera privé de sa vie, de sa liberté ou de sa propriété sans le bénéfice des protections dues par le droit [without due process of law] ». Or, cet outil se révèle précieux pour la Cour : dans la mesure où le XIVème Amendement n’a vocation à s’appliquer qu’aux Etats, celle-ci a en effet « incorporé » (à rebours) la clause d’égale protection dans le Vème Amendement, en s’inspirant d’ailleurs des dispositions équivalentes existant dans les droits constitutionnels de certains Etats  (v. not. Bolling v. Sharpe, 347 U.S 497 [1954] ; Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528 [1973] ; City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc., 473 U.S. 432 [1985] ; Romer v. Evans, 517 U.S. 620 [1996]). Or, la garantie constitutionnelle du principe d’égalité entraîne a minima une conséquence : « une stricte volonté du Congrès de porter préjudice à un groupe politiquement impopulaire » ne saurait justifier le traitement différencié dudit groupe, autrement dit ne saurait permettre l’existence d’une discrimination (v. not. Dept. of Agriculture v. Moreno, préc.). Faisant usage de cette ressource textuelle, la Cour énonce ainsi que la disposition litigieuse du DOMA, dès lors qu’elle empêche les conjoints de même sexe de bénéficier des droits garantis par les lois fédérales, notamment en matière sociale ou fiscale, viole un principe général de non discrimination, qui doit s’imposer à l’échelon fédéral. C’est ainsi précisément l’absence d’une égale reconnaissance des droits des personnes mariées par le droit fédéral qui se révèle discriminatoire.


c) Un mode de contrôle toutefois peu transparent


     L’évolution est importante : la Cour Suprême ose ainsi s’aventurer sur le terrain, devenu récurrent mais néanmoins – juridiquement et politiquement – glissant, des « mariages de même sexe » (« same-sex mariage »). Elle le fait toutefois en optant pour un mode de contrôle peu transparent. Les juridictions de première et deuxième instance avaient, rappelons le, exercé un contrôle « intermédiaire » (« heightened » ou « intermediate scrutiny ») de la loi contestée, en retenant une classification fondée sur l’orientation sexuelle, et donc en exigeant que la discrimination introduite soit « substantiellement reliée à un intérêt gouvernemental important » (« substantially related to an important state interest »). Quant aux Cours suprêmes fédérées s’étant déjà penchées sur le sujet, qu’elles aient choisi de retenir une discrimination fondée sur le sexe (v. not. CS Hawaï, Baehr v. Lewin, préc.) ou sur l’orientation sexuelle, qu’elles aient opté pour un contrôle minimum (v. not. CS Massachusetts, Goodridge v. Department of Public Health, 440 Mass. 309, 798 N.E. 2d 941 [2003]), intermédiaire (v. not. CS Connecticut, Elizabeth Kerrigan et al. v. Commissioner of Public Health et al., SC 1776 [2008]) ou renforcé (v. not. CS Californie, In re Marriage Cases, 43 Cal. 4th 757 [2008]), elles ont toujours dit précisément ce qu’elles faisaient. La Cour suprême se montre ici beaucoup moins explicite. Elle se contente en effet d’indiquer qu’« en déterminant si une loi est motivée par une hostilité ou un objectif inappropriés (« motived by an improper animus or purpose »), « des discriminations présentant un caractère inhabituel » doivent (…) être considérées avec la plus grande précaution » (citant la décision Romer v. Evans, préc.). Ce qu’elle rappelle d’ailleurs un peu plus loin, de manière tout aussi implicite, lorsqu’elle indique que la disposition contestée est invalide au motif qu’elle ne poursuit aucun « objectif légitime » (p. 25 ; à ce sujet, v. également Lehr v. Robertson463 U.S. 248 [1983]). Or, la conclusion est sans appel : « le DOMA ne peut survivre à ces principes » (p. 20).


     C’est donc au prisme de ce qui n’est pas explicitement un contrôle intermédiaire, mais de ce qui n’est pas non plus un simple contrôle minimal que la Cour suprême analyse la disposition contestée du DOMA. D’un côté, il apparaît en effet difficile d’affirmer que la Cour applique réellement un contrôle intermédiaire (en ce sens, v. toutefois Randy Barnett, SCOTUS blog, préc.), dans la mesure où elle ne mentionne pas explicitement l’existence d’un « intérêt gouvernemental important », tout comme elle ne recherche pas si les moyens mis en œuvre par le législateur sont « substantiellement reliés » audit intérêt. De l’autre, l’opinion majoritaire laisse entendre que le contrôle mis en œuvre va au-delà du contrôle minimum (rational basis review), lequel conduit classiquement la Cour à vérifier si la loi « est rationnellement reliée à un intérêt gouvernemental légitime » (« rationally related to a legitimate governmental interest »). En définitive, on retrouve en réalité ici la même difficulté que dans les décisions Romer v. Evans de 1996 et Lawrence v. Texas de 2003 de 2003 : la Cour semble utiliser un contrôle à mi-chemin entre le contrôle minimum et le contrôle intermédiaire. Certains auteurs voient d’ailleurs ici un quatrième degré de contrôle et évoquent un « contrôle intermédiaire du fondement rationnel » (« heightened rational basis ») ou encore un contrôle du fondement rationnel sui generis, qu’il s’accompagne de « morsures » (« rational basis with bite ») ou de « dents » (« rational basis with teeth ») – c’est-à-dire d’un contrôle dans laquelle la possibilité d’une censure par le juge constitutionnel est une réalité et non une simple hypothèse d’école. Ce mode de contrôle intermédiaire – mais qui, encore une fois, ne dit pas son nom – permet alors à la Cour de s’en tenir formellement à un contrôle minimum, en recherchant l’existence d’un objectif légitime, mais tout en définissant ledit objectif légitime de manière restrictive, c’est-à-dire en excluant de la sphère des motifs « légitimes » les objectifs qui ne sont liés qu’à une simple volonté de nuire (« improper animus or purpose »). Quoi qu’il en soit, une seule certitude : la Cour suprême indique ici clairement qu’elle se trouve face à une loi qui affecte une liberté – la liberté de se marier – qui, bien qu’importante, n’est pas « fondamentale » (fundamental right). Elle ne se trouve pas non plus face à une catégorie juridique, qui, tout en concernant un groupe « sensible » (parce qu’il est minoritaire et objet traditionnel de préjugés), pourrait être qualifiée de « catégorie suspecte » (« suspect classification ») (en ce sens, comparer avec CS Connecticut, Elizabeth Kerrigan et al., préc.). D’un contrôle strict (strict scrutiny), qui inviterait la Cour à vérifier si la loi constitue le moyen le plus adéquat pour satisfaire un « intérêt gouvernemental impérieux » (« compelling governmental interest »), il n’est donc nullement question.


d) Un raisonnement qui oscille définitivement entre fédéralisme et liberté


     Mais la détermination du degré de contrôle qu’il convient d’appliquer ne constitue bien-sûr qu’une étape dans la logique de la décision commentée. Une fois celui-ci établi, la Cour suprême développe un raisonnement relativement opaque, qui oscille entre le terrain des libertés et celui du fédéralisme, pour finalement se positionner à mi-chemin entre les deux. Ce qu’elle résume très explicitement : le simple fait que le DOMA se départisse, « de manière inhabituelle », des principes traditionnels en vigueur dans les Etats – dans certains Etats, aurait-elle du dire ici – en matière de mariage, contribue à priver les couples homosexuels de leur droit à « une égale liberté » (p. 20).


     De cette considération prônant une « égalité d’accès à la liberté », la Cour tire une conclusion particulièrement forte, et qui se rattache au champ des libertés individuelles : « cela prouve de manière notoire que la loi a pour objet et pour effet de marquer sa désapprobation à l’égard de [la] catégorie [constituée par les couples de même sexe ». En d’autres termes, l’objectif affiché de la loi, n’était autre, en 1996 que « de stigmatiser tous les couples de même sexe qui sont légalement unis par les liens du mariage en vertu [du droit fédéré] » (p. 21, souligné par nous). Mais la Cour va encore plus loin. Cette stigmatisation ne constitue pas qu’un effet incident de la loi de 1996 : elle incarne « son essence même ». Prenant appui sur les travaux préparatoires du DOMA, les juges qui attachent leur nom à l’opinion majoritaire se montrent extrêmement critiques à l’égard de la volonté politique du Congrès de l’époque. Il lui est en effet reproché d’avoir manifesté sa plus stricte désapprobation morale à l’égard de l’homosexualité – en témoigne le titre même de la loi, qui n’a d’autre vocation que de « défendre » l’institution du mariage (Defense of mariage Act). Il lui est également imputé d’avoir délibérément voulu instaurer une discrimination parmi les mariages conclus au sein des Etats fédérés, faisant ainsi des mariages entre personnes de même sexe « des mariages de seconde classe »  DOMA’s principal effect is to identify a subset of state-sanctioned marriages and make them unequal. The principal purpose is to impose inequality, not for other reasons like governmental efficiency », p. 23). Et la Cour ne mâche pas ses mots : allant, sans le dire, jusqu’à taxer le Congrès de l’époque d’homophobie, l’opinion adoptée – par cinq voix contre quatre, rappelons le – conduira le juge Scalia à rédiger une opinion dissidente particulièrement véhémente.


     Poursuivant, la Cour n’abandonne pas, loin de là, les considérations aux prises avec le fédéralisme qu’elle a au préalable énoncées. En créant deux régimes juridiques contradictoires en matière de mariage au sein du même Etat, « [la Section 3 du] DOMA contraint les couples de même sexe à vivre en tant que couples mariés en vertu du droit fédéré, mais en tant que couples non mariés en vertu du droit fédéral », « restreignant ainsi la stabilité et la prévisibilité de relations personnelles fondamentales que l’Etat a considéré comme dignes de reconnaissance et de protection » (p. 22). Ainsi, le DOMA anéantit la signification, « à la fois publique et privée » des mariages prononcés en vertu du droit fédéré, ce qui place les couples concernés dans « une position instable » tout « [en humiliant] des dizaines de milliers d’enfants élevés au sein [de tels couples] » et « en accablant » la vie des personnes concernées (p. 23). En définitive, l’objectif du Congrès à l’œuvre en 1996 était bel et bien de « dénigrer et de causer du tort » (« to disparate and to injure ») précisément à celles et ceux que les Etats fédérés entendaient protéger « à la fois dans leur personne et dans leur dignité » (pp. 25-26).


B – Une avancée certaine sur un chemin toutefois parsemé de nombreuses zones d’ombre


     En définitive, la décision Windsor témoigne d’une incontestable évolution dans le paysage juridique du mariage pour tous : c’est bel et bien la première fois que la Cour suprême se prononce sur cette question. Elle se caractérise toutefois par une certaine fragilité, tant sur la forme que sur le fond. Sur la forme, tout d’abord, en ne se tenant pas à la plus grande rigueur méthodologique et argumentative, la Cour de Washington, au lieu de fournir à sa décision des fondations claires et solides, offre en réalité aux détracteurs de cette dernière – et en tout premier lieu au juge Scalia, dont l’opinion dissidente se caractérise par sa particulière véhémence – des éléments tout trouvés pour l’attaquer sur le fond – il y aurait d’ailleurs fort à dire sur les opinions dissidentes elles-mêmes… Sur le fond, ensuite, sans le dire – et c’est en réalité bien là le problème –, la Cour rend une décision quelque peu étrange. Etrange car elle ne renferme pas les critères généralement retenus par la Cour suprême pour appliquer tel ou tel mode de contrôle (v. supra). Etrange également, car la Cour suprême instrumentalise en réalité les arguments « fédéralistes » – qui se rapportent à la compétence séculaire des Etats fédérés en matière de mariage – en vue de justifier le degré de contrôle qu’elle choisit d’exercer (à rapprocher sur ce point de la décision 648 F. 3d 1235, NFIB v. Sebelius [2012], à propos de la réforme de l’assurance santé).


      En d’autres termes, et c’est ce qui est ici véritablement novateur : alors que la Cour distingue d’habitude les arguments « fédéralistes » (le Congrès était-il en mesure d’agir ?) de ceux qui ont trait aux clauses de due process ou d’égale protection (la loi en question viole-t-elle le Vème ou le XIVème Amendement ?), elle justifie ici le degré du contrôle qu’elle entend exercer … par le fait que les Etats – encore une fois, des Etats, ou certains Etats – ont déjà reconnu le mariage entre personnes de même sexe (« Here the State’s decision to give this class of persons the right to marry conferred upon them a dignity and status of immense import », p. 18). Une fois n’est pas coutume, alors que l’argument fédéraliste est généralement l’apanage des conservateurs, l’opinion rédigée par des juges majoritairement libéraux – à savoir les juges Ginsburg, Breyer, Sotomayor, Kagan et Kennedy – a ainsi recours au droit fédéré, et plus précisément aux modalités d’exercice, par les Etats fédérés, de leurs pouvoirs de police, non seulement pour identifier une sphère de liberté en faveur de l’individu qu’il importe de protéger mais également pour déterminer le degré de contrôle (level of scrutiny) qu’il convient de mettre en œuvre. En définitive, alors que souvent, la fonction protectrice des droits fondamentaux semble instrumentalisée à des fins structurelles, au sens où elle se répercute sur les relations que les entités fédérées entretiennent avec l’Etat fédéral – en témoigne le processus de « désincorporation » des droits et libertés entamé par la Cour suprême dans les années 1970 ainsi que le mouvement des States’ rights, dont l’objectif a toujours été de recourir à l’autonomie des Etats en vue de freiner des avancées jurisprudentielles jugées dangereuses, le cheminement de la Cour va ici précisément dans le sens inverse.


     La Cour suprême semble donc faire état d’une démarche nouvelle dans la décision Windsor v. United States. Elle rend néanmoins une décision au demeurant assez timide : en invoquant avec force un principe de non discrimination, elle se contente d’affirmer que les couples mariés, qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels, ont droit aux mêmes prestations fédérales. Les juges de Washington n’osent pas, en revanche, franchir le Rubicon : de la reconnaissance d’un droit au mariage en faveur de tous les couples, qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels, il n’est nullement question ; de la qualification des classifications fondées sur l’orientation sexuelle en tant que « classifications suspectes » (« suspect classifications ») il ne saurait s’agir (en ce sens, v. déjà Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 [1986]). Et pour cause : une telle « solution applicable aux 50 Etats » (« fifty-state solution »), qui aurait imposé le mariage pour tous à tous les Etats, était purement et simplement inconcevable. Précisément au nom d’un principe de fidélité fédérale, les juges de Washington se refusent très clairement à établir un standard fédéral trop contraignant. En statuant de la sorte, la Cour rappelle qu’elle ne saurait introduire qu’un standard minimal en matière de droits et libertés. Un standard en dessous duquel les entités fédérées ne sont pas en droit d’aller, mais au-delà duquel elles sont appelées à s’aventurer (à ce sujet, v. Céline Fercot, La protection des droits fondamentaux dans l’Etat fédéral. Etude de droit comparé allemand, américain et suisse, Paris, LGDJ, coll. Fondation Varenne, 2011).


     Elles en ont d’ailleurs largement fait la preuve, dans le cadre d’un mouvement initié dès 1993 par la Cour suprême de l’Etat de Hawaii (v. CS Hawaï, Baehr v. Lewin, préc.) et qui a depuis connu un vaste mouvement d’élargissement et d’émancipation. La conception historique du fédéralisme américain, et plus précisément les règles de répartition des compétences entre les échelons fédéral et fédérés, imposent un état de fait : c’est à chaque Etat de décider ce qu’est pour lui le mariage et à l’Etat fédéral d’en prendre acte, et non l’inverse. Ainsi, si les juges de Washington avancent sur le terrain de l’égalité, ils progressent donc bel et bien à pas de velours. En refusant de consacrer la liberté de se marier comme un « droit constitutionnel » (« constitutional right ») – ce qui était toutefois plus que prévisible –, la cour ne « valide » pas le mariage pour tous, pas plus qu’elle ne le « reconnaît » ou ne lui accorde son « feu vert ». Tout au plus accorde-t-elle une « grande victoire » aux couples homosexuels, qui ne manqueront d’ailleurs pas de faire usage des divers ressorts que leur offre l’Etat fédéral – même si la Cour laisse ici ouvertes un certain nombre de questions, relatives, par exemple, à la compétence du Congrès pour décider des avantages accordés aux couples de même sexe en vertu de la loi sur l’immigration (à ce sujet, v. Alberto R. Gonzales, David N. Strange, « What the Court didn’t say », NY Times, 17 juillet 2013).


C – Une décision très emblématique des enjeux inhérents à l’Etat fédéral dans le champ de la protection des libertés


     En définitive, la décision Windsor est l’occasion pour la Cour suprême de rappeler deux enseignements du fédéralisme. Elle met tout d’abord en exergue le fait que la diversité se situe aux fondements même du fédéralisme. Dans un Etat pluriel, qui fonctionne sur la base d’un « pacte fédératif » (à ce sujet, v. les travaux du Professeur Olivier Beaud et not. Théorie de la Fédération, 2ème éd., PUF, Leviathan, 2009), rien ne saurait être imposé. Tout l’intérêt du principe de fidélité réside ici : il implique d’envisager l’idée fédérale, et tout particulièrement sa concrétisation dans le domaine des droits et libertés, dans une optique coopérative et non compétitive. Rappelons que l’un des principaux objectifs du DOMA, qui était de dissuader les Etats fédérés d’adopter des lois autorisant le mariage pour tous, a de ce point de vue échoué. Soulignons qu’il en fut de même de la proposition faite par le Président George Bush d’introduire un Amendement à la Constitution américaine, qui aurait disposé que le mariage est l’union entre un homme et une femme (une proposition qui est d’ailleurs toujours d’actualité) : celle-ci, vouée à l’échec au vu de la rigidité de la procédure de révision de l’Article V de la Constitution, a fait l’objet d’un vote négatif par la Chambre des représentants en juillet 2006 … au nom, précisément, de l’autonomie des Etats fédérés.


     La décision commentée souligne, en outre, que les entités fédérées sont invitées à renouer, dans le domaine du mariage comme dans d’autres, avec le rôle qu’elles ont historiquement joué : celui de « laboratoires », chargés d’expérimenter des solutions – législatives, constitutionnelles, jurisprudentielles – susceptibles, ensuite, d’être reprises et étendues, sur la base d’emprunts à la fois verticaux et horizontaux. Rappelons que la Cour suprême attend souvent que le droit constitutionnel ait été « expérimenté » au niveau des Etats, avant de le « hisser » au rang fédéral. Elle a ainsi attendu l’émergence, au sein des Etats, d’un consensus sur les questions les plus sensibles – en matière d’avortement ou de discriminations raciales, par exemple – avant de « transposer » ces jurisprudences au plan fédéral, en développant dans l’intervalle une doctrine finalement assez proche de celle construite par la Cour de Strasbourg et qui s’apparente à l’octroi, aux entités fédérées, d’une marge (fédérale) d’appréciation. Seule peut alors être ouverte la voie, longue et sinueuse, vers un tel consensus, fruit de nombreux échanges entre les différentes composantes de l’Etat fédéral.


     Un objectif sans doute aussi inaccessible qu’illusoire, et c’est d’ailleurs ici que le bât blesse : la Cour érige l’exemple des Etats progressistes – et notamment celui incarné par l’Etat de New York – en modèle qui aurait vocation à être suivi. Mais elle semble ainsi oublier qu’à l’heure actuelle, la grande majorité des Etats interdisent encore expressément aux couples de même sexe de convoler en justes noces. Trente et un d’entre eux ont même inséré dans leur Constitution un amendement qui définit le mariage comme l’union entre un homme et une femme. Tout au plus aurait-elle du ici évoquer un « consensus émergent », comme elle l’avait fait, par exemple, dans la décision Lawrence v. Texas, lorsqu’elle s’était prononcée sur la constitutionnalité des lois interdisant la sodomie entre adultes consentants (Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 [2003]). Car c’est bien au niveau des Etats que le débat est appelé à se poursuivre, tout à la fois dans les sphères politiques et juridiques, les choses pouvant parfois évoluer très rapidement (rappelons que le mariage pour tous a été autorisé dans six nouveaux Etats entre les mois de janvier et juin 2013).


     En définitive, en plein cœur des débats français relatifs au « mariage pour tous », une telle jurisprudence recèle un défi de premier ordre : analyser le système américain de protection des droits fondamentaux en s’extirpant des outils d’analyse généralement mobilisés dans le cadre de l’Etat unitaire. Les commentaires sont en effet souvent très critiques à l’égard du fédéralisme (v. not. Roseline Letteron, « Le mariage pour tous aux Etats-Unis : la Cour Suprême avance à petits pas », Blog, 3 juillet 2013 ; Nicolas Mathey, « Le mariage gay devant la Cour suprême », Blog, 27 juin 2013). Il est alors parfois reproché à la Cour suprême de se laisser déborder par l’autonomie des entités fédérées, laquelle introduirait un « déséquilibre » permettant, au nom du principe de non discrimination, de généraliser des solutions libérales expérimentées au niveau local. Le système juridique américain n’entend toutefois nullement être exemplaire : il repose seulement sur des fondements spécifiques. Très schématiquement, l’autonomie des entités fédérées ne saurait être conçue comme une limite au pouvoir fédéral, mais bien davantage comme le soubassement de la structure fédérale dans son ensemble. Et c’est précisément le respect du à cette autonomie qui fait d’ailleurs que les débats et solutions envisagées en droit français ne sauraient être transposées outre-atlantique, et vice versa. Car la position des juges de Washington est éminemment complexe : s’ils ont vocation à garantir une protection des droits fondamentaux qui soit à la fois la plus favorable aux individus et relativement homogène sur tout le territoire national, ils doivent également jongler en permanence avec des entités fédérées qui sentent parfois leur autonomie leur échapper et qui tentent de rappeler que la protection des droits et libertés est une mission qui, historiquement, leur incombe (v. néanmoins à ce sujet les différentes étapes des processus d’« incorporation » – de « fédéralisation » – puis de « désincorporation » – de « défédéralisation » – des droits et libertés, menés sous l’égide de la Cour suprême, et qui témoignent d’une éternelle tension entre, d’un côté, l’impératif lié à l’égalisation de la condition juridique des individus et, de l’autre, la nécessité de respecter l’autonomie des entités fédérées, Céline Fercot, op. cit., pp. 161 s.).


     L’occasion, donc, de rappeler, que le fédéralisme implique avant tout la recherche d’un équilibre, parfois précaire, toujours mouvant, entre les différentes composantes de l’Etat fédéral. Nul doute que les uns sauront utiliser les avancées de cette décision, quand les autres, en revanche, continueront de dénoncer l’incroyable « patchwork » juridique, et parallèlement, le « shopping », ou le « tourisme » en matière de droits fondamentaux qui est désormais en train de s’enraciner outre-atlantique, les couples désireux de se marier étant implicitement incités à s’établir dans l’Etat le « mieux disant ». A ce sujet, notons que le prochain enjeu du mariage pour tous reviendra inéluctablement sur les terres du fédéralisme. Il est en effet fort probable que non plus la 3ème mais la 2ème Section du DOMA soit un jour soumise à l’examen de la Cour suprême. Rappelons que cette disposition avait pour objectif d’éviter qu’un Etat puisse se voir contraint de reconnaître un mariage entre personnes de même sexe conclu dans un autre Etat fédéré, en application de la « clause de pleine foi et de crédit » (« Full Faith and Credit Clause ») de l’article IV. Sect. 1 de la Constitution de 1787. Lorsque pareille question sera explicitement soulevée, il appartiendra alors à la Cour suprême de progresser à nouveau sur le chemin qu’elle a commencé à tracer, en recherchant, encore et toujours, un subtil équilibre – bien plus délicat encore qu’en l’espèce – entre d’un côté, le principe d’égalité, et de l’autre l’autonomie des Etats fédérés.


C.F.


*


2°/- Hollingsworth v. Perry : de l’embarras substantiel à l’échappatoire procédurale


     L’affaire Hollingsworth v. Perry portait quant à elle sur la constitutionnalité de l’amendement à la constitution californienne, adopté par un référendum d’initiative populaire, qui mettait un terme au mariage homosexuel en Californie (la « proposition 8 »). La Cour avait l’occasion d’indiquer, une fois pour toutes, dans quelle mesure le principe d’égalité devant la loi peut faire obstacle à des mesures limitant les droits des homosexuels ou opérant des différences de traitement en fonction de l’orientation sexuelle. La portée de la décision à rendre était potentiellement plus grande que dans l’affaire U.S. v. Windsor. En effet, il ne s’agissait pas d’indiquer si le gouvernement fédéral peut refuser de donner effet aux unions entre personnes de même sexe autorisées par la loi des Etats, mais de décider si, en amont, les Etats peuvent refuser le mariage à des personnes de même sexe (ou, comme dans le droit californien, revenir sur ce droit lorsqu’il a été reconnu). C’est par la petite porte que se conclut ce litige. Par 5 voix (Roberts, Scalia, Ginsburg, Breyer, Kagan) contre 4 (Kennedy, Alito, Thomas, Sotomayor) la Cour refuse de reconnaître l’intérêt et la qualité pour agir des auteurs de la « proposition 8 » et évite ainsi de trancher l’affaire au fond.


A – Une histoire californienne et appelée à le rester 


a) Une histoire qui commence en Californie… 


     Le périple politique et procédural qui a précédé l’intervention de la Cour suprême des Etats-Unis dans l’affaire Hollingsworth v. Perry n’a pas la simplicité de celui qui a donné lieu à l’affaire U.S v. Windsor. Cette complexité tient à la fois à des facteurs classiques tenant à la structure d’un Etat fédéral (la coexistence de deux systèmes de droit et de tribunaux) et à des spécificités californiennes. Berceau de la contestation et des idées progressistes et libertaires (notamment dans les grands centres urbains et la Californie du Nord), la Californie abrite aussi un important courant conservateur (c’est l’Etat de Ronald Reagan et Richard Nixon). Sur la question de l’orientation sexuelle et de l’égalité des droits, ces tensions se sont traduites par un mouvement de balancier, avec des avancées et des reculs. Ce mouvement a été favorisé par une autre spécificité californienne : l’existence d’un système de démocratie directe qui donne parfois lieu à des conflits de légitimité et à des tensions au sein de l’Etat californien.


     En 2008, la Cour suprême de Californie jugea que la limitation du mariage aux personnes de même sexe méconnaissait le principe d’égalité devant la loi reconnu par la Constitution de l’Etat de Californie (In re Marriage cases, 43 Cal. 4th 757, 183 P. 3d 384, préc.). En réaction à cette décision, un groupe de citoyens eut recours à la possibilité, reconnue dans la Constitution californienne, de soumettre à référendum un projet d’amendement à la Constitution californienne (« la proposition 8 »). Cette initiative fut adoptée par les électeurs californiens en novembre 2008, par 52,2 % des voix (avec un taux de participation avoisinant 80 %). Elle fermait toute possibilité d’action sur la base du droit de l’Etat californien. Des couples de même sexe qui souhaitaient pouvoir se marier engagèrent une action devant les juridictions fédérales afin de faire juger que la « proposition 8 » méconnaissait le principe d’égalité devant la loi (« equal protection clause ») contenu dans le 14ème amendement de la Constitution des Etats-Unis. Devant la juridiction fédérale de première instance, la « District court », les autorités élues formant l’Exécutif de l’Etat de Californie (le gouverneur républicain Arnold Schwarzenegger et « l’Attorney general » démocrate Jerry Brown, lui-même ex- et futur gouverneur) refusèrent de présenter des observations en défense de la « proposition 8 ». Face à cette situation, la « District court » décida d’autoriser l’intervention en défense des citoyens à l’origine de la « proposition 8 ». A l’issue des débats, la District court – en la personne du juge Walker, statuant seul – jugea que la « proposition 8 » était effectivement contraire au XIVème amendement de la Constitution des Etats-Unis. L’Exécutif californien, en cohérence avec la position précédemment adoptée, refusa de faire appel du jugement de la District court.


     Les promoteurs de la « proposition 8 » s’estimèrent en droit de relever eux-mêmes appel du jugement. Saisie de cet appel, la Cour d’appel fédérale du 9ème circuit eut alors recours à une procédure rarement usitée qui permet, sous la forme d’une question préjudicielle, d’interroger la Cour suprême d’un des Etats sur un point du droit de l’Etat en cause nécessaire à la résolution d’une question relevant de la compétence des juridictions fédérales. La Cour suprême de Californie décida, à l’unanimité de ses membres, que les auteurs d’une proposition qui a été adoptée par référendum d’initiative populaire ont qualité pour agir en justice et défendre la constitutionnalité de ce texte lorsque les autorités élues de l’Etat, de leur côté, refusent de le faire. La Cour d’appel fédérale lui emboita le pas et, après avoir admis la recevabilité de l’appel formé par MM. Hollingsworth et autres, confirma sur le fond la décision du premier juge.


b) … et qui restera en Californie 


     La Cour suprême des Etats-Unis, censurant la décision de la cour d’appel, juge que les signataires de la « proposition 8 » ne justifiaient pas d’un intérêt suffisant pour faire appel du jugement de première instance.


     La décision rendue par la Cour se fonde sur les principes constitutionnels qui régissent l’intérêt à agir devant les juridictions fédérales. Même si elle dispose, dans la quasi-totalité des cas, d’une compétence discrétionnaire pour refuser d’examiner les affaires qui sont portées devant elle (en refusant d’accorder le certiorari), la Cour suprême ne peut, en revanche, se saisir d’une requête qui ne remplit pas certaines conditions tenant à l’existence et à l’objet du litige et à la recevabilité de la requête. Cette limitation, commune à l’ensemble des juridictions fédérales, a pour fondement l’article III de la Constitution. Cet article restreint la compétence du pouvoir judiciaire aux affaires impliquant un litige né et actuel (« cases or controversies », selon la terminologie dérivée de l’article III : « the judicial power shall extend to all cases … [and] to controversies (…) »). Elle interdit ainsi à la Cour de se prononcer in abstracto sur des questions de droit ou dans des affaires où il n’existerait pas ou plus de litige entre les parties. Cette condition tenant à l’existence et à la persistance du litige est complétée par un volet tenant à l’intérêt à agir de la partie à l’origine du litige (NB : à la différence du droit public français, qui distingue nettement la question de l’objet du litige de celle de la qualité et de l’intérêt des parties, le droit américain rattache les questions de persistance du litige et d’intérêt à agir à la même cause juridique). L’intérêt à agir est désigné, dans le droit américain, sous le nom de « standing », expression dérivée de l’expression latine « locus standi » (qui signifie littéralement l’endroit où se tenir, le droit d’avoir sa « place » devant la cour).


     Au sens constitutionnel du terme, l’intérêt à agir comprend trois composantes, qui ont notamment été définies dans l’arrêt Lujan v. Defensers of Wildlife, 504 U.S. 555, 560-561 (1992). Les requérants doivent justifier d’une atteinte à leurs droits qui soit à la fois tangible et personnelle (« a concrete and particularized injury »), qui soit suffisamment imputable au comportement des autorités à l’origine du litige (« fairly traceable to the challenged conduct ») et qui soit susceptible d’être réparée par une décision de justice (« likely to be redressed by a favorable decision »). C’est la première condition (« injury-in-fact »), celle de l’atteinte tangible et individuelle, qui correspond le plus exactement à la conception française d’intérêt à agir ou de droit lésé : c’est celle qui était en litige.


     La Cour commence par rappeler que la question de l’intérêt à agir devant les juridictions fédérales est une question… de droit fédéral. En effet, même s’il appartenait à la Cour suprême de Californie d’indiquer l’étendue des droits et prérogatives reconnus, dans le droit public californien, aux auteurs d’une proposition de loi référendaire, c’est aux juridictions fédérales et à elles seules d’apprécier si les auteurs de la proposition ont un intérêt à agir suffisant pour remplir les conditions découlant de l’article III de la Constitution des Etats-Unis. Façon de dire que, pour unanime qu’elle ait été, la décision de la Cour suprême de Californie n’épuisait ni résolvait la question. Elle précise ensuite que la condition d’intérêt à agir doit être remplie lors de l’introduction de l’instance, mais aussi lors de l’introduction de l’appel.


     A l’issue du jugement de première instance, qui avait donné injonction aux autorités californiennes de ne plus faire application de la « proposition 8 » et de ne plus refuser le mariage aux couples de même sexe, les seuls acteurs du litige de première instance à vouloir interjeter appel de la décision étaient les signataires de la « proposition 8 », qui étaient intervenus en défense de celle-ci. En effet, les requérants avaient obtenu satisfaction et les autorités exécutives de l’Etat de Californie ne souhaitaient pas plus faire appel qu’elles n’avaient souhaité défendre le texte en première instance.


     La Cour relève tout d’abord qu’à titre personnel, les signataires de la « proposition 8 » ne pouvaient justifier d’aucun intérêt direct tenant à l’issue du litige. Certes, en tant qu’auteurs de la proposition devenue loi constitutionnelle de l’Etat de Californie, ils avaient bien souffert, de façon très générale, d’une atteinte à leur intérêt, celui de voir appliquer une loi constitutionnelle californienne qu’ils avaient contribué à faire adopter. Mais quel que soit le rôle qu’ils aient joué dans le processus législatif, cette atteinte demeurait trop générale. Elle ne les plaçait pas une position radicalement différente de celle d’un citoyen ordinaire qui déclare avoir intérêt à l’application de la loi qu’il a contribué, en exerçant ses droits civiques, à faire adopter. Même si la Cour n’emploie pas ce terme, on retrouve ainsi un raisonnement parfaitement analogue à celui qui conduit les juridictions françaises à refuser l’« actio popularis », le droit à agir en justice tiré de la seule qualité de citoyen (concept hérité du droit romain).


     La Cour recherche ensuite si les signataires de la « proposition 8 » pouvaient avoir intérêt à faire appel au nom et pour le compte de l’Etat de Californie. C’est le raisonnement qu’avaient emprunté la Cour suprême de Californie et la Cour d’appel fédérale. Cette dernière avait relevé que « tout ce qu’une juridiction fédérale a besoin de déterminer est si l’Etat (NB : l’Etat fédéré) a souffert d’une atteinte suffisante pour lui donner intérêt à agir et si la partie qui invoque la juridiction de la cour fédérale est autorisée par l’Etat en cause à le représenter pour chercher un remède à cette atteinte » (671 F. 3d, 1072, cité par la Cour suprême, p. 10 de la version provisoire de l’arrêt). Or, il n’était pas contestable que l’Etat de Californie ait intérêt à défendre la validité d’une disposition de sa constitution. Et la Cour suprême de Californie avait précisément estimé qu’en cas d’abstention des autorités normalement habilitées à représenter cet Etat en justice, les signataires d’une proposition de loi référendaire pouvaient les suppléer.


     La Cour Suprême (des Etats-Unis…) se démarque de cette position, estimant que les signataires d’une proposition ne peuvent être assimilés à des agents ou des représentants de l’Etat. Elle commence par rappeler que rien, dans la jurisprudence de la Cour, ne permet une telle assimilation. La situation dans laquelle les autorités exécutives d’un Etat refusent d’assurer la défense d’un texte adopté par le législateur de cet Etat n’est pas totalement inédite. Dans l’affaire Karcher v. May, 484 U.S. 72 (1987), la Cour avait jugé que les présidents des assemblées de l’Etat du New Jersey, M. Karcher et Mme Orechio, étaient recevables à intervenir, au nom de ces assemblées, pour défendre la constitutionnalité d’une loi de cet Etat que l’« Attorney general » de cet Etat avait refusé de défendre devant la Cour d’appel fédérale. Mais la même décision avait jugé que Karcher et Orechio n’avaient pas qualité et intérêt pour faire appel de l’arrêt de la cour d’appel car, au moment où ils avaient interjeté appel, l’un et l’autre avaient cessé leurs fonctions de président des assemblées du New Jersey. L’opinion majoritaire en déduit que, loin de plaider pour la possibilité que de simples personnes privées assurent la représentation des intérêts de l’Etat, Karcher contient en réalité la proposition contraire : la capacité à représenter l’Etat dans une action en justice est liée à l’exercice de fonctions officielles clairement définies. Dans l’affaire Arizonans for Official English v. Arizona, 520 U.S. 43 (1997), qui s’était conclue par un non-lieu à statuer, la Cour avait, dans une incidente, émis des doutes très sérieux sur la possibilité, pour les promoteurs d’un référendum sur l’usage de l’anglais comme langue officielle, de défendre la constitutionnalité de cette mesure en lieu et place du gouverneur. Elle avait relevé qu’il n’existait, à sa connaissance, « aucune loi de l’Etat de l’Arizona conférant aux auteurs d’une proposition de référendum la qualité de représentants du peuple de l’Arizona pour assurer, en lieu et place des autorités de cet Etat, la constitutionnalité des textes adoptés par voie référendaire et devenus loi de cet Etat ».


     Dans l’affaire Hollingsworth, les signataires de la « proposition 8 » soutenaient, en s’appuyant sur l’arrêt de la Cour suprême de Californie, qu’il existait, a contrario, une règle du droit californien leur conférant cette qualité de représentants de l’Etat et du peuple de Californie (« agents of the people », « agent » signifiant représentant ou mandataire et « agency » désignant la relation juridique de représentation ou mandat). C’était le raisonnement qui avait emporté la conviction de la Cour d’appel fédérale, qui avait noté : « la plus haute Cour de l’Etat a jugé que la loi Californienne prévoit précisément ce dont la Cour suprême avait constaté l’absence dans l’affaire Arizonans : elle confère aux signataires d’une proposition de référendum d’initiative populaire la capacité à assurer la représentation de l’Etat aux fins de défendre la constitutionnalité de cette proposition, lorsque les autorités élues normalement appelées à le faire ont choisi de s’en abstenir » (Perry v. Brown, 671 F.3d 1052, at 1073 (9th Cir. 2012).


     Plutôt que de relever, comme elle aurait pu le faire, qu’il s’agissait d’une simple incidente dépourvue de la force du précédent, la Cour ne renie pas le raisonnement tenu dans Arizonans. Mais elle s’attache à démontrer qu’il n’existait aucune relation de représentation ou de mandat entre les signataires de la proposition et l’Etat de Californie (NB : le terme utilisé par la Cour est « agency », terme qui désigne, en droit américain, l’équivalent de la relation de mandat. Le mandataire est désigné sous le terme « agent » et le mandant sous celui de « principal » – en droit français, l’agent commercial –, généralement dans un contexte de droit privé). Elle relève notamment que leurs actions ne sont soumises à aucun contrôle de ceux qu’ils sont censés représenter, qu’ils ne rendent compte à personne des arguments qu’ils souhaitent employer ou des positions qu’ils comptent prendre dans le cadre du litige. Elle relève également qu’à la différence des représentants officiels, ils ne sont pas soumis à des élections périodiques et qu’aucune disposition ne prévoit dans quelles conditions il pourrait être mis fin à leur mission. Elle note enfin qu’il n’existe aucune obligation pour l’Etat de Californie de prendre à sa charge les dépenses exposées les signataires de la « proposition 8 », alors que dans une relation de mandat, le mandat est tenu de rembourser le mandataire des dépenses qu’il expose pour son compte.


     Elle en conclut que les signataires de la « proposition 8 » n’étaient pas recevables à faire appel du jugement de la District court déclarant contraire à la Constitution fédérale la disposition californienne issue de la « proposition 8 ». Le combat cesse faute de combattants.


B – Une décision à la portée historique mais dont le raisonnement soulève doutes et interrogations


     La décision rendue par la Cour a pour conséquence concrète de remettre l’affaire dans la situation où elle se trouvait à l’issue du jugement de la District court. C’est-à-dire, qu’en pratique, elle équivaut au rétablissement du mariage entre personnes de même sexe en Californie, premier Etat des Etats-Unis par sa population (NB : il faut toutefois préciser que des contentieux sont en cours sur ce point pour tenter de faire juger le contraire et limiter la portée de la décision). De ce point de vue, même si ses effets sont limités à la Californie, la décision est une victoire historique dans la lutte pour l’égalité et la fin des discriminations à l’encontre des homosexuels. Si on juge cette décision à l’aune de ses conséquences, c’est donc un « grand arrêt », qui fera date dans l’histoire des droits civiques. Mais la portée sociale ou historique d’une décision n’empêche pas d’opérer un examen critique du raisonnement qui la fonde.


     En l’espèce, le raisonnement de la Cour repose sur une relecture du droit californien, relecture dont le principe même est problématique. (a). Il fait, par ailleurs, une victime collatérale : les procédés de démocratie directe dans les Etats (b). Enfin, il laisse totalement ouverte la question de fond : le régime juridique des différences de traitement fondée sur l’orientation sexuelle (c).


a) Bien qu’elle s’en défende, la Cour suprême fonde son raisonnement sur la réinterprétation du droit californien


     La proposition centrale selon laquelle l’intérêt à agir devant une juridiction fédérale est une question de droit fédéral paraît à première vue relever de l’évidence. Mais jusqu’où tirer les conséquences d’un tel principe ? Les juridictions fédérales peuvent elle trouver dans l’Article III de la Constitution compétence pour écarter ou réécrire les règles de représentation des Etats fixées par les législateurs et les cours de ces mêmes Etat ?  Pour estimer qu’elle n’était pas liée par la décision de la juridiction californienne, la Cour suprême s’est appuyée sur le fait que la Cour suprême de Californie n’avait pas explicitement qualifié les signataires de la proposition de représentants de l’Etat ou du peuple californien (« agents of the people »). Mais, comme le rappelle l’opinion dissidente rédigée par le juge Kennedy, la Cour suprême de Californie avait estimé que les auteurs de l’initiative référendaire avaient autorité, « en application de la loi californienne, pour se présenter devant les tribunaux et affirmer l’intérêt de l’Etat à défendre la validité de l’initiative et faire appel d’un jugement invalidant cette initiative lorsque les autorités qui assurent habituellement la défense de ces mesures ou peuvent faire appel d’un tel jugement ont refusé de le faire » (Perry v. Brown, 52 Cal. 4th 1116, 1127 (2011), cité p. 3 de la version provisoire de l’opinion dissidente.) Certes, la Cour suprême de Californie n’avait pas utilisé la formule sacramentelle « représentant du peuple » / « agent of the people ». Mais, en substance, elle avait été on ne peut plus explicite sur le droit des requérants d’agir en justice au nom de l’Etat et du peuple de Californie. La Cour donne la fâcheuse impression de jouer sur les mots pour ne pas reconnaître qu’elle s’est, en réalité, reconnue compétente pour réinterpréter le droit californien à la place de la plus haute juridiction de cet Etat.


     En quoi cela pose-t-il problème ? En principe, dans le système fédéral américain, les Cours fédérales, lorsqu’elles déterminent le contenu de la loi d’un Etat, « sont liées par l’interprétation faite par les juridictions d’un Etat des lois de cet Etat » (Wisconsin v. Mitchell, 508 U.S. 476, 483 (1993), cité dans l’opinion dissidente, p. 3 de la version provisoire). Certes, on est ici à la jonction entre le droit fédéral (celui de l’intérêt à agir) et celui de l’Etat californien (les modalités de son organisation et de sa représentation). Mais ici, la Cour ne s’est pas contentée de mettre une étiquette fédérale sur un pot de confiture californien. La Cour suprême de Californie avait jugé, à tort ou à raison, qu’il contenait de la confiture de fraise : la Cour décide de coller l’étiquette « abricot », tout en prétendant ne pas avoir mis la cuillère dans le pot.


     Le principe qui semble, au final, se dégager, est que la  Cour se reconnaît compétence pour interpréter le droit d’un Etat lorsque cela commande la question de l’intérêt à agir devant une juridiction fédérale.


     Peut-être consciente de la fragilité de la décision sur ce point, la Cour avance des raisons structurelles pour justifier sa décision. Pour reprendre la formule plaisante de l’opinion majoritaire, les Etats ne doivent pas avoir le pouvoir de délivrer « les tickets d’entrée dans les prétoires fédéraux ». Dans le cas contraire, ils pourraient contourner l’article III de la Constitution et instituer, de fait, une actio popularis permettant à tout un chacun de saisir les juridictions fédérales d’une question de droit. Or, dans le droit américain, les règles de « justiciabilité » des litiges posées par l’article III remplissent une fonction qui n’est pas seulement procédurale (s’assurer que les parties sont suffisamment impliquées pour défendre correctement les intérêts en jeu) mais également institutionnelle : limiter l’étendue du pouvoir judiciaire, en l’empêchant de se saisir à sa guise de toute question tenant à la conduite des affaires publiques. Limiter l’accès au prétoire, c’est limiter le pouvoir des juges. La Cour rappelle ainsi « l’intérêt vital » des règles d’intérêt à agir pour la préservation de la séparation des pouvoirs et de la spécificité du pouvoir judiciaire. Sur ce point, la Cour est plus convaincante, mais cela suffit-il à justifier le tour de passe-passe auquel elle s’est livrée pour arriver au résultat recherché (la limitation de l’accès au prétoire) ?


     On peut se demander, d’ailleurs, ce qui se produira dans l’avenir si des Etats décident d’amender leur Constitution pour conférer explicitement aux auteurs d’une proposition de loi référendaire la qualité d’« agents of the people » et instituer les éléments d’une relation de mandat ou d’« agency ». La Cour devra, à ce moment-là, indiquer clairement si la prohibition fédérale de l’actio popularis l’emporte sur la liberté d’organisation politique des Etats.


     Au passage, on peut remarquer la ligne de partage tout à fait inhabituelle au sein de la Cour (la minorité étant composée de deux juges très conservateurs, C. Thomas et C. Alito, d’une juge de l’aile libérale, S. Sotomayor, et du juge Kennedy, qui est souvent amené à départager les conservateurs et les progressistes). On peut y voir un signe de l’embarras devant une solution peu évidente (même s’il faut reconnaître qu’elle avait été prévue par une partie de la doctrine : voir, par exemple, Vikram Amar, Revisiting Standing: Proposition 8 in the Ninth Circuit).


b) Une victime collatérale : les procédés de démocratie directe en droit public américain


     Absents au niveau fédéral, les procédés de démocratie directe sont en revanche présents dans un grand nombre d’Etats américains. L’opinion dissidente du juge Kennedy rappelle ainsi qu’en plus de la Californie, 26 Etats sont dotés de systèmes de référendums ou de référendum d’initiative populaire. Dans le cas de la Californie, cette possibilité a été utilisée dès le début du XXème siècle et à de très nombreuses reprises depuis (v. notamment, pour une étude complète de la question, Philip L. Dubois and Floyd Feeney, Lawmaking by initiative : issues, options and comparison, Agathon Press, 1998, consultable en ligne).


     Quelle que soit l’opinion que l’on puisse avoir des mérites respectifs de la démocratie représentative et de la démocratie directe, ces procédés forment donc une composante importante de la tradition du droit public américain. Force est de constater que la solution adoptée par l’affaire Hollingsworth affaiblit grandement cette institution. En effet, comme le relève en détail l’opinion dissidente rédigée par le juge Kennedy, une des raisons d’être de ces mécanismes est de permettre aux électeurs de faire entendre leur voix autrement que par l’élection de représentants. La solution retenue par la Cour conduit, de facto, à conférer aux autorités de l’Etat une sorte de droit de veto sur les résultats de ces initiatives. En effet, d’une part, ils ne sont pas tenus d’assurer la défense de ces mesures si elles sont contestées devant les juridictions fédérales – NB : ce point ne résulte pas de la décision de la Cour mais il semble acquis. Et, d’autre part, la Cour écarte la possibilité pour les auteurs de l’initiative de suppléer cette carence. Or, dans le système juridictionnel américain, où le rôle du contradictoire est très poussé, l’issue d’une instance dans laquelle une partie n’est pas représentée est presque toujours fatale à cette dernière, même s’il s’agit d’un contentieux objectif (situation très différente de celle du droit public français ou une défense absente ou indigente ne conduit pas nécessairement, dans un contentieux objectif de type excès de pouvoir ou QPC, à la censure du texte attaqué).


     Le cas de la « proposition 8 » offre d’ailleurs une illustration concrète de ce quasi droit de veto, puisque l’abstention du gouverneur et de l’Attorney general empêche toute possibilité de recours contre la décision de première instance. Bien sûr, on peut objecter que ce n’est pas le problème de la Cour suprême des Etats-Unis, qui est la gardienne de la Constitution fédérale et non des traditions constitutionnelles des Etats. Mais il est tout de même paradoxal de reconnaître, d’un côté, une grande autonomie aux Etats sur la question de l’accès au mariage (v. les remarques précédentes sur l’affaire US v. Windsor) et, dans le même temps, d’affaiblir une des modalités qu’ils ont choisie pour exercer cette autonomie.


     Il ne s’agit pas, ici, de faire l’éloge de ces mécanismes – qui ont montré leurs limites et leurs excès –, mais de constater que les affaiblir de façon oblique, par l’effet de règles de procédures contentieuses dont ce n’est pas la justification première, pose un problème en soi.


c) Sur le fond, des questions qui demeurent en suspens


     En se prononçant sur un motif de procédure, la Cour laisse ouverte la question de fond. Les électeurs d’un Etat pouvaient-ils, sans méconnaître le principe d’égale protection devant la loi contenu dans le XIVème amendement, mettre fin à la possibilité de mariage entre personnes de même sexe ? Sur ce point, c’est partie remise. Tout au plus peut-on relever que US v. Windsor ne règle pas la question. En effet, dans la mesure où la décision combine des motifs tiré de l’organisation fédérale et de l’autonomie des Etats et de l’égale protection devant la loi, il n’est pas possible de savoir si un seul de ces ingrédients (la composante d’égale protection) suffirait pour déclarer une loi constitutionnelle. Et ce d’autant plus que, dans le cadre d’un litige portant sur la loi adoptée par un Etat, l’argument de l’autonomie de ce dernier peut être invoqué en faveur de la constitutionnalité de la loi (et non, comme dans l’affaire US v. Windsor, contre celle-ci).


     Depuis une cinquantaine d’années, la Cour suprême accomplit une œuvre jurisprudentielle considérable pour tenter de théoriser la question de l’égalité devant la loi et du degré de contrôle (« level of scrutiny ») du juge constitutionnel sur les différences de traitement opérées par le législateur. Lorsque ce dernier recourt à des classifications a priori suspectes, comme la « race » ou l’origine nationale, le contrôle est maximum et souvent fatal à la disposition contestée (Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 [(1967])). Lorsqu’il opère des différences de traitement entre hommes et femmes, le contrôle est intermédiaire (Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976)) : les différences de traitement peuvent être justifiées mais à condition de justifier d’un intérêt public important et d’un lien substantiel entre la mesure prise et cet intérêt. Lorsque le législateur ne fait appel à aucune de ces classifications, la marge du législateur est maximale et le juge ne censure que l’absence de tout motif rationnel – on parle alors de contrôle minimum ou de « rational basis test ».


     Mais elle peine à faire rentrer la question de l’orientation sexuelle dans cette grille. D’un côté, elle n’a jamais franchi le pas consistant considérer comme « suspectes » les différences de traitement fondées sur l’orientation sexuelle, ou même celui qui consisterait à raisonner par analogie avec la différence homme/femme. De l’autre, après des hésitations initiales (Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 [1986]), la Cour a censuré à plusieurs reprises des mesures prises à l’encontre des homosexuels (Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996), Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) et désormais U.S v. Windsor). Dans ces décisions, tout en se limitant à rechercher si le législateur poursuit un « objectif légitime » (ce qui est formellement le signe d’un contrôle minimum), elle se montre plus exigeante dans l’appréciation de la légitimité ou de la rationalité de l’objectif, ce qui a valu à ce mode de contrôle d’être qualifié de « rational basis with bite » (voir, plus haut, les développements de C.F. sur ce mode de contrôle).


     Bref, la Cour refuse de sortir du bois. Elle censure les discriminations les plus manifestes, lorsqu’elle estime qu’elles sont teintées d’hostilité mais hésite à s’engager dans la théorisation de l’égalité des droits. L’inconvénient majeur de cette attitude est qu’elle rend l’état du droit difficilement lisible, au détriment de la sécurité juridique des intéressés. L’affaire Hollingsworth aurait pu être l’occasion d’une clarification, mais cette occasion a tourné court. La Cour, en revanche, évite d’entrer dans une épreuve de force analogue à celle qu’elle avait engagée sur la question de l’avortement ou de la  ségrégation. De ce point de vue, elle semble avoir médité la maxime du cardinal de Retz : « On ne sort de l’ambiguïté qu’à son détriment ».


J.M.


United States v. Windsor,  570 U.S. ___ (2013) – Pour un aperçu de la procédure, v. le SCOTUS blog

Hollingsworth et al. v. Perry et al., 570 U.S. ___ (2013) ; Pour un aperçu de la procédure, v. le SCOTUS blog


Références bibliographiques :



– sur l’affaire Windsor

Corey Ciocchetti, « Teaching United States v. Windsor : The Defense of Marriage Act and its Constitutional Implications », 19 juillet 2013

Nancy J. Knauer, « Same-Sex Marriage and Federalism », Temp. Pol. & Civ. Rights. L. Rev., 2007-2008, vol. 17, pp. 421 s.

Arthur S. Leonard, « New York Recognition of a Legal Status for Same-Sex Couples : A Rapidly Developing Story », New York Law School Law Review, 2009/10, vol. 54, pp. 479 s.

Adam Liptak, To Have and Uphold. The Supreme Court and the Battle for Same-Sex Marriage, Byliner Inc., 2013

Mark Strasser, « Equal Protection, Same-Sex Marriage, and Classifying on the Basis of Sex »Pepperdine Law Review, 2011, vol. 38, pp. 1021 s.

Adam Winkler, « In DOMA, Prop 8 Ruling, the Supreme Court Put Procedure Over People », The Daily Beast, 26 juin 2013

Pour un aperçu de l’état actuel du droit au sein des Etats fédérés, v. le site http://www.freedomtomarry.org/states/


– sur l’affaire Hollingsworth v. Perry

Vikram Amar, « Revisiting Standing : Proposition 8 in the Ninth Circuit », Jurist – Forum, 16 fév. 2012

Vikram Amar, What the Supreme Court Should Have Said in the Proposition 8 Case, and How an Important Tweak Would Have Avoided Unnecessary Damage to the Initiative Device, Justia, 3 juillet 2013

Marty Lederman, « Understanding standing : The Court’s Article III questions in the same-sex marriage cases (I) », SCOTUS Blog, 17 janvier 2013


Pour citer ce document :

Céline Fercot et Johann Morri, « Les juges de Washington progressent à tâtons sur la question du mariage pour tous » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 1er août 2013.


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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