Liberté de religion (Code du travail, Constitution et CEDH) : La liberté d’expression religieuse au travail à l’épreuve des soubresauts du principe de laïcité


par Barbara Gomes, Xavier Orgerit et Thomas Ufarte*


      Dans un arrêt retentissant, la Chambre sociale de la Cour de cassation a tranché un contentieux riche en rebondissements. Aux prises avec l’affaire dite « Baby Loup », la haute juridiction judiciaire a décidé de renverser les solutions rendues par les juridictions du fond et a finalement fait prévaloir la liberté d’expression religieuse de la salarié impliquée. Même si le raisonnement tenu par la Cour de cassation n’est pas surprenant, il retient bien sûr l’attention car il soulève d’intéressantes et délicates questions juridiques. Surtout, si l’arrêt de mars 2013 pourrait être le point final d’une longue saga judiciaire et institutionnelle, il constituera sans doute aussi le point de départ d’une nouvelle histoire, législative cette fois-ci. Or même s’il a le pouvoir de renverser cet arrêt, comme cela semble être son intention, le législateur devra en tenir compte, ne serait-ce qu’en raison des contraintes de conventionalité que ce dernier révèle.


     Parfois, un contentieux réussit à déchaîner les passions médiatiques et les fureurs politiques, tout en stimulant les réflexions juridiques. La désormais célèbre affaire « Baby Loup » en est une illustration. En attestent ainsi les vives réactions qui ont suivi l’arrêt rendu à son propos par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 19 mars 2013. Port du voile, laïcité, petite enfance, libertés des salariés… Cette affaire regroupait tous les ingrédients d’un cocktail si ce n’est explosif, du moins particulièrement volatile. Sa progression contentieuse jusque devant la haute juridiction judiciaire le laissait d’ailleurs augurer, tant elle fut riche en péripéties et rebondissements. En jugeant qu’une crèche associative ne pouvait licencier pour faute grave une employée au motif qu’elle s’était présentée à son poste revêtue d’un voile, la Cour de cassation a finalement fait primer la liberté religieuse sur les pouvoirs de l’employeur. Et ce, en dépit du fait que les principes de laïcité et de neutralité figuraient dans le règlement intérieur de la crèche.


     Mais ce faisant, les juges de la Cour de cassation ont relancé un vaste débat, prélude à l’intervention du législateur qui pourraient déboucher sur un renversement de la solution dégagée le 19 mars 2013. L’action législative elle-même ne saurait toutefois s’affranchir des limites constitutionnelles et surtout conventionnelles qui ont manifestement irrigué le raisonnement de la Cour de cassation. L’enjeu est évidemment d’importance. Car l’affaire Baby Loup éclaire une problématique bien plus vaste et contemporaine qui, pour l’essentiel, demeure intacte : la liberté religieuse peut-elle, voire doit-elle s’arrêter à la porte des entreprises ?


     Épicentre du contentieux ainsi porté devant la Cour de cassation, l’Association Baby Loup a pour objet l’accueil de la petite enfance. Elle propose depuis 2002 des services de garde 24h sur 24 tous les jours de la semaine. La salariée au cœur de cette affaire fut engagée en 1991 en qualité d’éducatrice jeunes enfants. A la création de l’association en 1990, un règlement intérieur du personnel fut édicté. Il prévoyait alors que « dans l’exercice de son travail, celui-ci [le personnel] doit respecter et garder la neutralité d’opinion politique et confessionnelle au regard du public accueilli tel que mentionné dans les statuts ». Au mois de mai 2003, la salariée bénéficia d’un congé maternité suivi d’un congé parental. C’est durant cette période que le règlement intérieur fut modifié afin de signifier que « le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités développées par la crèche ». A son retour, le 9 décembre 2008, la salariée fut invitée à retirer son voile. C’est dans ces circonstances que l’association Baby Loup lui notifia son licenciement pour faute grave en choisissant ainsi le terrain disciplinaire pour la sanctionner.


     L’intéressée demanda alors au juge la nullité de la rupture de son contrat de travail pour discrimination en raison de ses convictions religieuses. A cette occasion, la salarié fit valoir qu’en violation de l’article L 1121-1 du code du travail, le règlement intérieur portait à sa liberté religieuse des restrictions non justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Parallèlement, le 20 janvier 2009, elle saisit la HALDE d’une réclamation relative à son licenciement pour faute grave. C’est ainsi que le 1er mars 2010 (HALDE Délibération du 1er mars 2010 n°2010-82), l’autorité administrative indépendante affirma que le port d’un vêtement ou d’un insigne susceptible d’exprimer une adhésion publique à une religion ou à un mouvement politique ou philosophique devait être rattaché à la liberté de religion ou de pensée. Partant, et en l’espèce, la HALDE estima que les restrictions apportées à la liberté religieuse n’étaient pas justifiées par la nature spécifique de la tâche à accomplir et qu’elles n’étaient pas non plus proportionnées au but recherché. Cette première prise de position adoptée par la HALDE en 2010 (intégrée depuis au sein du Défenseur des droits) fait directement écho à l’ultime solution cristallisée devant la Cour de cassation en 2013. Mais le chemin contentieux entre ces deux décisions fut bien long et chaotique.


     Après de vives réactions négatives à l’encontre de cette délibération de la HALDE, le conseil de prud’hommes de Mantes La Jolie débouta la salariée de l’ensemble des demandes relatives à la contestation de son licenciement (Conseil de prud’hommes de Mantes La Jolie, 13 décembre 2010, n°10/00587). Visant le principe de laïcité, les juges ont déclaré licite le règlement intérieur de la crèche. Ainsi le conseil de prud’hommes estima en décembre 2010 que la salariée avait fait preuve d’insubordination caractérisée en refusant de retirer son voile. Cette décision fut confirmée en 2011 par la Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 27 octobre 2011, n°10/05642). Selon les juges d’appel, le licenciement ne portait pas atteinte aux libertés fondamentales et n’était pas lié aux convictions religieuses de celles-ci. Ainsi, il ne présentait pas un caractère discriminatoire au sens de l’article L 1132-1 du code du travail. La Cour d’Appel de Versailles est ainsi allée dans le sens de l’employeur, en établissant un lien entre les statuts de l’association et les dispositions du règlement intérieur. La Cour souligna que l’association « a pour but de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé et d’œuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes du quartier ». En conséquence, la crèche peut « au titre des règles générales et permanentes relatives à la discipline » prévoir que le principe de laïcité et de neutralité fasse obstacle à la liberté de religion d’une salariée. Aux yeux des magistrats d’appel, les restrictions litigieuses ayant conduit au licenciement de la salariée apparaissaient donc justifiées.


     Cette position des juges du fond ne fut pas entérinée par la Cour de cassation dans son retentissant arrêt du 19 mars 2013. La décision judiciaire retient naturellement l’attention tant le raisonnement tenu en son sein éclaire un difficile exercice : l’articulation des libertés fondamentales et du droit du travail face à la question cruciale de la religion au travail et aux fins d’encadrer l’exercice du pouvoir de l’employeur dans l’entreprise. De prime abord, la solution forgée en mars 2013 est univoque. En premier lieu, la Cour de cassation affirme que le principe de laïcité instauré par l’article 1er de la Constitution n’est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public. En conséquence, ce principe ne saurait être invoqué dans le but de priver le salarié de la protection que lui confèrent les dispositions du code du travail. En second lieu, mais corrélativement, les juges de cassation estiment excessive la disposition du règlement intérieur limitant la liberté religieuse du personnel en raison du même principe de laïcité. Plus précisément, il est jugé que ledit texte instaure une restriction générale et imprécise qui ne répond pas aux exigences de justifications et de proportionnalité au sens de l’article L 1321-3 du code du travail. Dès lors, le licenciement prononcé en raison de la religion de la salariée est discriminatoire.


     Un tel raisonnement qui aboutit logiquement à la condamnation du licenciement n’est aucunement révolutionnaire. Au point d’en venir à se demander si, en définitive, le vacarme politico-médiatique soulevé par l’affaire Baby Loup n’est pas beaucoup de bruit pour rien ? Ce retentissement n’est toutefois pas injustifié en ce que l’affaire avait effectivement trait à des questions encore peu explorées par les juges judiciaires. La Cour de cassation a ainsi rendu une importante décision en confirmant nettement et fermement que la liberté religieuse ne s’arrêtait pas aux portes des entreprises privées. Et ce, même lorsque l’entreprise concernée exerce une activité d’intérêt général qui, à certains égards, n’est pas très éloignée du service public (). Parallèlement, la juridiction judiciaire a refusé que le principe constitutionnel de laïcité – et celui de la neutralité, qui en est l’un des corollaires – puisse en soi s’appliquer à une entreprise privée. Lu en miroir avec une autre décision rendue le même jour, l’arrêt « Baby Loup » précise ce que l’employeur peut, voire doit admettre, l’entreprise ne pouvant pas en principe être conçue comme un espace exclusif de l’expression par les salariés des convictions religieuses. Tout au plus la Cour esquisse-t-elle quelques éléments de réponse sur la très controversée notion d’entreprise de tendance laïque, possible clef de résolution du dilemme soulevé par l’affaire « Baby Loup » (). Mais à ce jour et à l’approche d’une possible loi, la pérennité de la solution forgée par la Cour de cassation est des plus incertaines. Toutefois le législateur lui-même ne pourra pas écarter d’un revers de main les apports de l’arrêt du 19 mars. Car à l’évidence, la solution judiciaire repose sur des exigences conventionnelles qui encadrent et limitent nécessairement l’action législative future ().


1°/- Une affirmation en forme de confirmation : la liberté religieuse des salariés ne s’arrête pas aux portes de l’entreprise


     La classe politique s’est immédiatement et bruyamment émue au rendu de cette décision. Jusque dans l’Assemblée Nationale, l’arrêt fût commenté au travers de prises de paroles de membres du gouvernement, qui, « sortant quelques secondes de [leurs] fonctions » ont exprimé combien ils « regrett[aient] la décision de la Cour de cassation [qui remet] en cause le principe de laïcité ». Et les médias de s’interroger : est-ce là une simple affaire de droit du travail ou une nouvelle affaire sur le port du voile islamique ? Plus encore, ne serait-ce pas là l’occasion de se demander s’il ne faudrait pas tout simplement interdire les signes religieux dans les lieux accueillant des enfants ?


     Pourtant, le raisonnement de la Cour de cassation dans l’affaire Baby Loup, lu à la lumière de l’arrêt CPAM rendu le même jour, n’est pas révolutionnaire. L’articulation entre pouvoir de l’employeur et aspirations des salariés est une dialectique récurrente au sein de l’entreprise, notamment au sujet de la liberté d’expression, syndicale, religieuse et vestimentaire, ou de la vie privée et familiale. A chaque fois, l’exigence de proportionnalité offre la clef de résolution judiciaire (A). Certes, dans la présente affaire, la Cour de cassation applique cette logique de proportionnalité au contentieux sensible des signes religieux. A cette occasion, elle pose donc un remarquable mode d’emploi de la liberté religieuse en entreprise. Mais ceci, en puisant dans une « boîte à outil » juridique déjà bien garnie (B).


A – L’encadrement des pouvoirs réglementaires de l’employeur : Un raisonnement judiciaire classique


     Diverses difficultés surgissent régulièrement de la rencontre entre la vie personnelle et la vie professionnelle du salarié sur le lieu de travail. A l’instar de celui au cœur de l’affaire Baby Loup, le règlement intérieur est un instrument souvent utile pour concilier ces impératifs contradictoires. De prime abord, en permettant à l’employeur de restreindre certaines libertés des salariés, ce règlement semble même de nature à conférer au premier un pouvoir conséquent dans l’organisation de l’entreprise (a). Mais à la différence de l’administration, les pouvoirs de l’employeur ne sauraient confiner à l’exorbitance au droit commun. L’action réglementaire de l’employeur demeure strictement dans un cadre dont le juge se fait le gardien, en particulier à l’heure d’appréhender le fait religieux dans l’entreprise (b).


a) Le règlement intérieur, expression d’un pouvoir conséquent et crucial de l’employeur


     La loi du 4 août 1982 sur la liberté des travailleurs dans l’entreprise, dite loi Auroux, a « choisi de conserver au règlement intérieur son caractère d’acte unilatéral de l’employeur, mais en lui fixant un contenu limité à trois domaines stricts : la discipline, l’hygiène et la sécurité, et en renvoyant toutes les autres questions dont il traitait auparavant à la négociation » (JOAN CR, 15 mai 1982, p. 2191). Le droit d’édicter un règlement intérieur découle directement du droit de propriété : l’employeur, en tant que propriétaire de l’entreprise peut en réglementer la vie, jusqu’à prévoir des sanctions.


     Malgré l’apparente limitation des domaines concernés, le règlement intérieur peut englober en réalité une variété très vaste de situation : de la façon de s’habiller aux relations avec la presse, en passant par la consommation d’alcool dans les locaux de l’entreprise ou les règles de sécurité dans l’utilisation de l’outil de travail. Évidemment, l’édiction de ces règles par l’employeur va de pair avec le prononcé d’éventuelles sanctions, pouvant aller jusqu’au licenciement. Par sa finalité restrictive des libertés des salariés, cet aspect disciplinaire du règlement intérieur est évidemment celui qui soulève le plus de contentieux. Il est donc apparu nécessaire de contrôler le règlement intérieur pour limiter les abus.


    En premier lieu, il peut s’agir d’un contrôle a priori. L’élaboration du règlement est soumise pour avis aux représentants du personnel. L’avis doit être transmis avec le règlement intérieur à l’Inspection du travail, ce dernier pouvant aller jusqu’à exiger le retrait d’une clause qui lui semblerait contraire aux articles L.1321-1 et suivants du Code du travail. Le non-respect par l’employeur de cette obligation de communication à l’inspection du travail entraîne l’inopposabilité du règlement  à l’égard des salariés : tout licenciement prononcé en raison d’un manquement à un règlement intérieur non communiqué est injustifié (v. ainsi Soc, 9 mai 2012, n°11-13687). En outre, l’inspecteur du Travail peut contrôler à tout moment ce règlement intérieur, les recours contre les décisions de l’Inspection du travail s’effectuant devant le juge administratif.


     En second lieu, le contrôle peut être réalisé a posteriori. Dès lors, c’est au juge judiciaire qu’il revient d’apprécier la légalité d’un règlement intérieur à l’occasion du litige dont il est saisi. 


     C’est ce qui a été fait à l’occasion de l’Affaire Baby Loup. Le Haut Conseil à l’Intégration (HCI) a émis en mars 2010 un « Avis relatif à l’expression des religions dans les espaces publics » qui plaidait en faveur d’une plus grande latitude au profit de l’employeur pour réglementer la pratique religieuse au sein de l’entreprise. Le HCI appelait ainsi à « insérer dans le code du travail un article pour que les entreprises puissent intégrer dans leur règlement intérieur des dispositions relatives aux tenues vestimentaires, au port de signes religieux et aux pratiques religieuses dans l’entreprise (prières, restauration collective…) au nom d’impératifs tenant à la sécurité, au contact avec la clientèle ou la paix sociale interne » (v. aussi l’avis du même HCI, Expression religieuse et laïcité dans l’entreprise, septembre 2011).


     Cet avis est intéressant à plus d’un titre. D’une part, il exprime l’une des conceptions possibles, mais restrictive, de la religion au travail en ce qu’elle envisage l’interdiction le port de signes religieux en raison « d’impératifs tenant […] au contact avec la clientèle ou la paix sociale interne ». D’autre part, lu a contrario, l’avis du HCI révèle que la décision « Baby Loup » de la Cour de cassation était prévisible. En l’état actuel du droit positif, il ne peut être porté atteinte à la pratique religieuse au sein de l’entreprise de manière aussi générale et imprécise que ce qui était prévu par l’association. En effet, de longue date, la jurisprudence judiciaire a placé le pouvoir « réglementaire » de l’employeur sous le sceau du principe de proportionnalité.


b) Une logique jurisprudentielle habituelle au service de l’exigence de proportionnalité


     Droit de propriété – dont dérive un pouvoir d’organisation interne de l’entreprise – versus droits fondamentaux du salarié. Face à ce conflit, la jurisprudence a progressivement effectué un contrôle de proportionnalité qui ne disait alors pas son nom.


     L’un des premiers indices jurisprudentiels en ce sens fut l’exigence de démonstration d’un trouble objectif au sein de l’entreprise lors d’un licenciement prononcé pour un motif tiré de la vie personnelle. Ainsi, dans la célèbre affaire dite du « Sacristain de Saint-Nicolas du Chardonnet », licencié par l’église qui l’employait parce qu’homosexuel, la Cour de Cassation a reproché aux juges du fond de s’être bornés «  à mettre en cause les mœurs du salarié sans avoir constaté d’agissements de ce dernier ayant créé un trouble caractérisé au sein de l’association » (v. Soc. 17 avril 1991, n° 90-42636). Ce faisant, elle invitait à apprécier in concreto si oui ou non le comportement du salarié troublait la bonne marche de l’association, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.


     L’idée était alors de faire sortir du champ disciplinaire la vie privée du salarié. Pour rompre le contrat de travail, l’employeur n’est autorisé à invoquer des éléments relevant de la vie personnelle du salarié uniquement si lesdits éléments troublent la vie de l’entreprise au point d’empêcher le maintien de la relation contractuelle. Bien sûr, la notion de « trouble objectif » renvoie à un trouble indépendant de l’opinion de l’employeur sur les choix de vie du salarié. Une telle idée se retrouve concernant le licenciement pour mésentente. La mésentente n’est acceptée comme motif de licenciement qu’à la condition d’être basée sur des faits objectifs, comme par exemple un comportement particulièrement provocateur du salarié.


     Certains auteurs, comme Philippe Waquet (« Convient-il d’interdire le port de signes religieux dans l’entreprise », in RDT, 2009, n° 9, p. 485), estiment que la limitation de la liberté religieuse peut être légitimée par le souci de protéger les autres salariés, qu’ils soient athées ou d’une autre religion. L’employeur pourrait-il dès lors refuser d’embaucher un salarié ou le licencier sous prétexte d’une incompatibilité religieuse avec un autre salarié ? A l’évidence non, le motif initial de la décision étant la religion, elle est par nature discriminatoire.


     Un second pan de la jurisprudence, l’abus de droit, incline vers l’exigence de proportionnalité. Depuis l’arrêt Clavaud (Soc., 28 avril 1988, n° 11-20721) et encore à ce jour (v. récemment Soc., 27 mars 2013, n° 11-20721), la règle reste inchangée : seul l’abus peut être sanctionné, celui-ci étant apprécié en fonction de la position du salarié. Les juges sont donc invités à effectuer ni plus ni moins qu’un contrôle de proportionnalité : compte-tenu de sa position et des propos tenus, l’atteinte au bon fonctionnement de l’entreprise – à l’imaginer effectivement caractérisée – est-elle suffisamment grave pour justifier la perte par le salarié de son travail, de sa source de revenus ?


     Pour la liberté d’expression, l’insulte et la diffamation sont notamment des limites connues (sur cette question, v. Cour EDH, G.C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c. Espagne, Req. n° 28955/06 et s. – ADL du 14 septembre 2011). On peut très facilement imaginer qu’en matière religieuse le prosélytisme soit un abus dans le droit de pratiquer sa religion, à charge pour l’employeur, afin d’échapper à toute condamnation pour discrimination, de démontrer la volonté prosélyte du salarié. Toutefois, le Conseil d’Etat comme la HALDE – rejoignant en cela la Cour européenne des droits de l’homme – ont énoncé que le simple port d’un signe religieux – notamment un voile, fut-il islamique – ne suffit pas à caractériser une attitude prosélyte : « une distinction doit être faite entre le comportement prosélyte du salarié et le seul port d’un vêtement ou d’un insigne. En effet, le port d’un vêtement ou d’un insigne répondant à une pratique religieuse ou manifestant l’appartenance à une religion, à un parti politique ou à un mouvement philosophique ne constitue pas en soi un acte de prosélytisme » (HALDE, Délibération n° 2009-117 du 6 avril 2009 ; v. aussi CE, 7 novembre 1996, Mlle. Saglamer, n° 169522 ; comp. Cour EDH, 5e Section, 4 décembre 2008, Dogru c. France, Req. nº 27058/05, §71 et Kervanci c. France, Req. nº 31645/04, § 71 – ADL du 5 décembre 2008 ; v. aussi Cour EDH, Déc. 5e Sect. 30 juin 2009, Aktas c. France et al., Req. n° 43563/08 et al. – ADL du 19 juillet 2009).


     Tout laissait donc à croire qu’il en serait de même devant la Cour de cassation. A propos de cette affaire, un conseiller d’Etat souligne d’ailleurs que « nous sommes dans une période de réelle convergence entre la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat, [le juge administratif] transpose la jurisprudence de la Cour de cassation […]. Il en va de même pour le juge judiciaire. » (Rémy Schwartz, « la laïcité paradoxalement consacrée », Propos recueillis par Françoise Chapeaux et Agathe Marcon, in Semaine Sociale Lamy, 25 mars 2013, n°1577, p. 8).


     Enfin, ultime preuve de ce que l’arrêt du 19 mars 2013 s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel notoire en ce qui concerne la proportionnalité, une autre « figure classique » du droit du travail pouvait être mobilisée concernant le trouble généré par la pratique religieuse au sein de l’entreprise : la « sacro-sainte » obligation de sécurité de résultat : déjà évoquée par la HALDE dans sa délibération de 2009, son caractère impératif ne fait pas question. Si le port d’un signe religieux fait courir un risque au salarié ou à un tiers, il doit être banni (en ce sens, v. l’affaire Chaplin in Cour EDH, 4e Sect. 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 51671/10 et al. § 98-99 – ADL du 24 janvier 2013). Mais toute interdiction générale serait disproportionnée. En ce sens le Conseil d’Etat a récemment approuvé des juges du fond d’avoir estimé disproportionné le règlement intérieur d’une entreprise interdisant de manière générale et absolue la consommation d’alcool au sein d’une entreprise sans avoir caractérisé « l’existence d’une situation particulière de danger ou de risque » (CE, 12 novembre 2012, Ministre du travail, de l’emploi et de la santé c. Société Caterpillar France, n° 349365).


     Ce rapide examen démontre amplement que tous les outils nécessaires pour faire face aux problèmes soulevés par la pratique religieuse au sein de l’entreprise étaient déjà présents au sein du droit positif et de la jurisprudence. Le maniement de ces outils par la Cour de cassation dans le cadre de l’affaire Baby Loup ne saurait donc surprendre, même si le résultat est particulièrement éclairant quant à l’ampleur des pouvoirs de l’employeur face à la liberté d’expression religieuse des salariés.


B – L’arrêt Baby Loup : un véritable mode d’emploi de la liberté religieuse au sein de l’entreprise


    Dans le droit fil de l’exigence de proportionnalité, la Chambre sociale de la Cour de cassation a tâché de mettre en balance la liberté d’expression religieuse du salarié avec le pouvoir de direction de l’employeur (a). En refusant d’accepter que la première soit totalement sacrifiée sur l’autel du second, les juges judiciaires ont visiblement marché dans les traces de la Cour européenne des droits de l’homme même si la jurisprudence française était déjà familière de cette « logique de conciliation » (b).


a) Un exercice prévisible de mise en balance des droits du salarié avec le pouvoir de direction de l’employeur


     Même si les contours de la liberté religieuse ne font plus débat et que la pratique religieuse est protégée au même titre que les convictions, c’est la première fois que la Cour de cassation s’exprime aussi clairement en ce qui concerne la relation de travail. En effet, le contrôle du pouvoir de l’employeur est différent s’il s’exerce sur une question religieuse ou sur une question vestimentaire. Il convient ainsi de rappeler que la liberté de se vêtir n’est pas, selon la Cour de cassation, une liberté fondamentale (Cass. Soc. 28 mai 2003, n°02-40273). La décision Baby loup de la Haute juridiction donne une portée pleine et entière à la liberté religieuse au sein de l’entreprise en affirmant clairement que le port d’un signe religieux est une composante de la pratique religieuse.


     Une fois ce cap franchi, il restait cependant à évaluer l’ampleur de la liberté d’expression religieuse du salarié via un tel signe, en particulier face aux impératifs de la vie en entreprise. Or l’article L.1121-1 du Code du travail esquisse la méthode à adopter en ce sens. Au sujet d’une possible restriction apportée par l’employeur à l’exercice d’une liberté individuelle ou collective, ce texte dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. ». Dans ce cadre législatif, le raisonnement judiciaire progresse alors en trois temps.


     Premièrement, il faut une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles et collectives. Ce droit ou cette liberté n’a pas besoin d’être labellisé « fondamental(e) » pour bénéficier de ce régime, cette fondamentalité faisant seulement varier l’intensité de la sanction judiciaire encourue par l’employeur – en l’occurrence la nullité ou non de la décision de ce dernier – (Cass. Soc. 28 mai 2003, n°02-40273)


     Deuxièmement, cette atteinte doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir. C’est la consécration d’une appréciation in concreto de l’atteinte. Comme évoqué précédemment (1° A-b), une atteinte ne peut être ni générale ni imprécise, mais doit prendre en considération la tâche à accomplir, c’est à dire l’emploi occupé par le salarié. Cette appréciation est à double tranchant. Alors que certains pourront jouir de droits plus grands, d’autres en raison de leurs fonctions se verront soumis à des restrictions plus grandes (sur cette logique, v. le raisonnement européen  au sujet des emplois « dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions », v. Cour EDH, 5e Sect. 23 septembre 2010, Obst c. Allemagne et Schüth c. AllemagneResp. Req. no 425/03 et no 1620/03 – ADL du 26 septembre 2010).


     Troisièmement et enfin, cette atteinte doit être proportionnée au but recherché. En effet, l’atteinte ne peut constituer une fin en soi. L’employeur doit chercher à poursuivre un objectif expliquant cette atteinte. Ainsi, la consultation des fichiers informatiques personnels du salarié n’est possible en l’absence du salarié qu’en cas de risque ou événement particulier (par exemple des suspicions de concurrence déloyale de la part du salarié : Soc., 17 mai 2005, 03-40017). De plus, et logiquement, l‘objectif poursuivi doit être licite. Par exemple, tel n’est pas le cas de l’utilisation d’un système de géolocalisation à d’autres fins que celles déclarées à la CNIL (Soc., 3 novembre 2011, n°10-18036). En outre, et surtout, l’atteinte à la liberté doit être strictement nécessaire à l’atteinte de l’objectif : la nature de la tâche peut justifier l’atteinte et le but recherché peut tout à fait être légitime. Mais s’il existe un moyen, moins attentatoire à la liberté, de parvenir à la même fin, alors il y a disproportion. Ainsi la filature d’un salarié aux fins de contrôler l’exécution du contrat de travail n’est pas un but illégitime, mais est excessive car des moyens moins attentatoires à la vie privée existent (Soc, 26 novembre 2002, n°00-42401)


     Dans son arrêt de mars 2013, la Cour de cassation suit ce schéma et livre ainsi tous les éléments nécessaires pour limiter la liberté de religieuse dans l’entreprise. Plus précisément, il énonce assez nettement à quelles conditions une telle atteinte à la liberté du salarié peut être admise : « il résulte des articles L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1321-3 du code du travail que les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but recherché ». Or ces exigences ne sont pas satisfaites en l’espèce. En « instaurant une restriction générale et imprécise » de « la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel », « la clause du règlement intérieur […] ne répondait pas aux exigences de l’article L. 1321-3 du code du travail ».


     Sans doute cette approche nécessitera-t-elle des précisions au fil des jurisprudences à venir. Mais il n’en demeure pas moins que les principes sont posés : sous certaines conditions, l’atteinte à la liberté religieuse par le règlement intérieur est bel et bien possible. Toutefois, dans le cadre de l’exercice d’un pouvoir de contrainte par une personne privée – l’employeur – sur une autre – le salarié –, cette atteinte ne peut qu’être limitée au strict nécessaire, proportionnée et poursuivre un but légitime.


     De plus, un employeur ne peut réglementer la pratique religieuse au sein de l’entreprise que si une exigence professionnelle essentielle et déterminante est caractérisée. Cette disposition pourrait paraître redondante avec les premières énoncées. Il n’en est rien. L’employeur tire son pouvoir réglementaire du droit de propriété qu’il exerce sur l’entreprise. Son pouvoir ne peut et ne doit être justifié que tant qu’est en cause la bonne marche de l’entreprise, ce à quoi renvoie l’exigence professionnelle essentielle et déterminante. Autrement dit, l’atteinte doit être nécessaire pour permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise. Pour le cas de la crèche Baby Loup la question se pose alors de la nécessité pour une crèche d’interdire à certains de ses salariés de se vêtir conformément à leurs convictions religieuses. En quoi le port d’un voile islamique empêchait-il la garde des enfants ?


      Quoiqu’il en soit, même en admettant en l’espèce la présence d’une telle exigence professionnelle « essentielle et déterminante » caractérisée – ce qui semble être le cas puisque la cassation est prononcée au motif de la disproportion et non du défaut d’exigence professionnelle – encore aurait-il fallu que l’interdiction soit limitée au strict nécessaire. Et qu’elle ne soit donc ni trop générale, ni trop imprécise.


b) Une protection pleine et entière d’une liberté fondamentale, en écho à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme


     Le raisonnement tenu par la Cour de cassation renvoie à l’idée d’une stricte mise en balance d’intérêts divergents. En d’autres termes, la Cour de Cassation n’a fait qu’une application rigoureuse des principes encadrant le pouvoir de l’employeur et limitant les risques d’atteintes aux droits des salariés. Or ceci fait bien sûr écho à la « logique de conciliation » (ADL du 24 janvier 2013) récemment exposée par la Cour européenne des droits de l’homme dans des affaires relatives à la liberté d’expression religieuse au travail (v. Cour EDH, 4e Sect. 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 51671/10 et al.). Décelable à la lecture de l’arrêt de la Cour de cassation, l’empreinte européenne est encore plus évidente au vue tant de l’avis de l’avocat général (Bernard Aldigé, « Le champ d’application de la laïcité – la laïcité doit-elle s’arrêter à la porte des crèches ? », in Recueil Dalloz, 2013, n° 14, pp. 956-962) que des propos tenus par le Conseiller rapporteur dans cette affaire (Entretien avec Jean-Guy Huglo, in Semaine Sociale Lamy, n° 1577, p. 6).


     Selon la formule de la Cour européenne des droits de l’homme, si la liberté religieuse relève d’abord du for intérieur, elle « implique » de surcroît, notamment, celle de « manifester sa religion » et donc de l’extérioriser par des signes (Cour EDH, Ch. 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, Req n° 14307/88 ; Cour EDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n° 30814/06 – ADL du 20 mars 2011 ; Cour EDH, 2e Sect. 23 février 2010, Ahmet Arslan et autres c. Turquie, Req. n° 41135/98 – ADL du 23 février 2010). Pourtant, dans le cadre de la relation de travail, certains juges du fond ont parfois tenu à chercher une intention discriminatoire de la part de l’employeur auteur d’une restriction de la liberté religieuse. En ce sens, la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion s’était prononcée en 1997 sur le cas d’une salariée, manutentionnaire, embauchée en 1989 dans une boutique de vêtements dans laquelle l’employeur souhaitait interdire le port du voile. Selon les juges il n’était « pas établi que cette prohibition appliquée à un accessoire vestimentaire indispensable à la salarié pour exercer sa religion procéderait d’une intention discriminatoire de l’employeur à l’égard des convictions religieuses » (CA SaintDenis de la Réunion, 9 septembre 1997, 97/703306). Or ce raisonnement revenait à nier qu’en portant un signe religieux, le salarié exerçait une liberté fondamentale.


     La formulation de l’article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme fait pourtant directement référence à « la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement ». En lien avec l’arrêt de la Chambre de sociale de mars 2013, les décisions de la Cour européenne sont explicites. Dans le cadre de la célèbre affaire de Leyla Sahin c. Turquie, la Grande Chambre souscrivait au constat de la Chambre : « la requérante, en revêtant un foulard, obéit à un précepte religieux et, par ce biais, manifeste sa volonté de se conformer strictement aux obligations de la religion musulmane. Dès lors, l’on peut considérer qu’il s’agit d’un acte motivé ou inspiré par une religion ou une conviction et, sans se prononcer sur la question de savoir si cet acte, dans tous les cas, constitue l’accomplissement d’un devoir religieux » (Cour EDH, Grande Chambre, 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, Req. nº 44774/98, § 78). Récemment cette même Cour a estimé que le droit de manifester ses convictions religieuses devait être apprécié comme un « droit fondamental : parce qu’une saine société démocratique doit tolérer et encourager le pluralisme et la diversité, mais aussi parce qu’il est important qu’une personne qui a fait de la religion un axe majeur de sa vie puisse être en mesure de communiquer ses convictions à autrui » (Cour EDH, 4e Sect. 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 51671/10 et al. § 94 – ADL du 24 janvier 2013).


     Au niveau national, la protection de la manifestation des signes religieux est parfaitement admise. Ainsi la chambre criminelle de la Cour de cassation énonce au sujet du port d’une croix « qu’aucune disposition législative nécessaire en vertu de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme, pour que des restrictions soient apportées à la liberté de manifester sa religion ou ses convictions, ne permet au maire d’une commune, dans le cadre des réunions du conseil municipal, lieu de débats et de confrontations d’idées, d’interdire aux élus de manifester publiquement, notamment par le port d’un insigne, leur appartenance religieuse » (Crim., 1er septembre 2010, n°10-80.584). A ce sujet et au sein de l’entreprise, la HALDE affirmait en 2008 « le principe dans l’entreprise privée est celui de la liberté de convictions et de la liberté religieuse, qui comprend celle de manifester sa religion. L’entreprise ne saurait être érigée en lieu neutre ou laïque en l’absence d’une disposition législative venant restreindre une telle liberté fondamentale » (HALDE délibération n°2008-10 du 14 janvier 2008).


     La décision de la Cour de cassation en mars 2013 a le mérite de la clarté. Il ne fait donc aucun doute que le port de signe religieux se rattache à l’exercice d’une liberté fondamentale. Partant, au sein de l’entreprise, les restrictions aux manifestations extérieures de la foi doivent être analysées sous le prisme d’une restriction à telle une liberté fondamentale. L’issue de l’affaire Baby Loup met d’ailleurs en relief la jurisprudence passée de la Cour de cassation en matière de tenue vestimentaire au sein de l’entreprise. C’est bien la célèbre décision du bermuda que chacun peut avoir à l’esprit, où la Cour a estimé que la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail n’entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales (Cass. Soc. 28 mai 2003, n°02-40273). Le rapprochement des arrêts de 2003 et 2013 révèle une hiérarchisation des libertés du salarié. Il y aurait une distinction à effectuer selon le sens que le salarié entend donner à sa tenue vestimentaire. Le degré d’exigence en matière de justification et de proportionnalité d’une restriction apparaît plus élevé quant au port de signe religieux, qui se rattache à une liberté fondamentale.


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     Le déploiement d’une telle « logique de conciliation » qui exclut tout sacrifice excessif de la liberté religieuse du salarié n’aurait toutefois pas été possible sans une première prise de position de la part de la Chambre sociale : son refus de laisser le principe constitutionnel de laïcité passer les portes de l’entreprise privée.


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2°/- Une affirmation en forme de novation : La laïcité s’arrête globalement aux portes de l’entreprise privée


     Aux nombreux discours invoquant le principe constitutionnel de laïcité pour justifier une limitation de la liberté de religion au travail, la Cour de cassation offre un démenti cinglant : ce principe n’est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public. Cette voie aurait permis d’interdire assez largement l’expression religieuse aux salariés, mais elle a donc d’emblée été écartée par les juges judiciaires (A). Une autre voie faisant aussi appel à la notion protéiforme de « laïcité » était susceptible de permettre un résultat équivalent : l’idée d’« entreprise de tendance laïque ». Mais sans être aussi catégorique que pour le principe constitutionnel de laïcité, la Cour de cassation semble là aussi avoir été réticente face à cette idée non dénuée de risques (B).


A – Le principe constitutionnel de laïcité : une exigence intrinsèquement publique


     L’affaire Baby Loup ainsi que les multiples réactions qu’elle a pu provoquer conduisent nécessairement à s’interroger sur la notion de laïcité. Une question cruciale était ainsi posée : l’entreprise privée doit-elle être soumise au principe de laïcité ? Et en conséquence, doit-elle être considérée comme un espace neutre où l’expression des convictions peut-être limitée et cantonnée au domaine de l’intime ? Pressée par les acteurs du contentieux de trancher cette interrogation brûlante, la Cour de Cassation avait, pour la première fois, l’occasion de dessiner les frontières du principe constitutionnel de laïcité au regard de l’ensemble des entreprises privées. Par les deux arrêts rendus le 13 mars 2013, Baby Loup et CPAM, la réponse de Chambre sociale est très claire : ce principe ne s’applique pas aux entreprises privées qui ne gèrent pas de service public, la Cour préférence réserver l’usage de ce principe à ce que l’on peut désigner globalement comme la « sphère publique ».


     Plus précisément, la Chambre sociale affirme que « le principe de laïcité instauré par l’article 1er de la Constitution n’est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public ». Or puisque les juges judiciaires refusent de qualifier de « service public » l’activité assurée par l’association Baby Loup, cette dernière ne peut invoquer ledit principe constitutionnel pour exiger de ses salariés le respect d’une obligation de neutralité similaire à celle, par exemple, des agents publics.


     Certes, le raisonnement de la Cour de cassation sur ce point précis a donné lieu à quelques critiques, du fait de sa prétendue « obscurité » au stade de la qualification en service public (v. ainsi et parmi d’autres Roseline Letteron, « Baby Loup : la Cour de cassation malmène le principe de laïcité », in LLC, 19 mars 2013). Cependant la décision judiciaire n’en reste pas moins prévisible et fondée. En effet, pour reprendre une définition de Didier Truchet, le service public peut s’entendre comme une « mission créée, définie, organisée et contrôlée par les personnes publiques en vue de délivrer des prestations d’intérêt général à tous ceux qui en ont besoin » (Didier Truchet, Droit administratif, Paris, PUF Thémis, 4e Ed., 2011, p. 338). Ainsi, bien que l’activité d’une crèche relève indéniablement d’un certain intérêt public et même si l’association Baby Loup percevait effectivement des financements publics, cela ne saurait suffire à l’ériger en un établissement gérant un service public. Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, hors reconnaissance (ou exclusion) législative du service public, une personne privée ne peut être regardée comme gérant un service public à la seule lueur de la mission d’intérêt général dont relèverait son activité. Encore faut-il, au surplus, que cette mission soit accomplie sous le contrôle de l’administration et qu’elle soit dotée, à cette fin, de prérogatives de puissance publique.


     Certes, ce dernier critère n’est pas indispensable, puisque même en l’absence de telles prérogatives, la personne privée doit être considérée comme assurant une mission de service public si « eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission » (CE, 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), Req. n° 264541). Toutefois, même dans ce cas, le point central demeure similaire : le rôle jouée par la personne publique pour « crée[r], défini[r], organisé[r] et contrôl[er] » l’activité concernée (Didier Truchet, précité). Or à l’évidence, c’est sur ce lien avec la personne publique que la qualification en service public de l’activité de l’association Baby Loup achoppe. Ce faisant, la ligne tracée par la Cour de Cassation est en adéquation avec la jurisprudence du Conseil d’Etat. Les efforts de dialogue entre les juges de la Cour de cassation et ceux Conseil d’Etat ne sont sans doute pas indifférents à une telle situation (v. Rémy Schwartz, précité).


     Ce refus judiciaire de qualifier l’activité de la crèche en service public est déterminant puisque cela conditionne l’application du principe constitutionnel de laïcité. Ce dernier trouve son fondement au sein de l’article 1er de la Constitution française qui dispose que « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée ». Riche en significations multiples, car mobilisé et invoqué au service de nombreuses argumentations souvent contradictoires, la laïcité renvoie essentiellement à un principe d’organisation de la société reposant sur la séparation de l’Eglise – i.e. tous les pouvoirs religieux en général – et de l’Etat (v. récemment ADL du 29 mars 2013 sur Conseil constitutionnel, Décision n° 2012-297 QPC du 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité ; sur le principe législatif et le principe constitutionnel de laïcité, v. notamment CE, réf. 26 août 2011, Commune de St Gratien, n° 352106, 352107 – ADL du 31 août 2011 ; CE, Ass. 19 juillet 2011, Commune de Montpellier et al., n°313518 – ADL du 21 juillet 2011).


     Ce principe a pour corollaire l’absence de religion d’Etat et la neutralité de ce dernier, qui rejaillit donc sur les agents étatiques (v. ainsi CE, Avis, 31 mai 2000, Melle Marteaux, n° 217017). Partant, cette exigence de neutralité ne pèse que sur les institutions publiques et, par extension, sur toute entité exerçant un service public. Ainsi, dans l’arrêt CPAM rendu le même jour que l’arrêt Baby Loup, la Chambre sociale de la Cour de cassation a estime que « les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé », de sorte que les « agents des caisses primaires d’assurance maladie […] sont […] soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu’ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires » (Soc. 19 mars 2013, n° 12-11.690).


     Dès lors, on comprend que faute de relever d’une telle qualification de service public, l’association Baby Loup ne peut invoquer à son profit le principe constitutionnel de laïcité aux fins de justifier des restrictions à la liberté religieuse de ses salariés. En définitive, en pointant dans chaque arrêt du 19 mars 2013 « les régimes juridiques différents basés sur l’exécution d’une mission de service public, [la Chambre sociale a aussi] voulu faire taire ceux qui allaient l’accuser de complaisance à l’égard du fait religieux » (Françoise Chapeaux, « L’arrêt Baby Loup en six leçons », in Semaine Sociale Lamy, n° 1577, 2013, p. 5).


     Ce refus d’étendre le principe constitutionnel de laïcité à l’association concernée est crucial. Ceci permet en effet de soumettre cet employeur aux exigences de la stricte proportionnalité en cas de restriction de la liberté d’expression religieuse des salariés. La Cour de cassation maintient également le contentieux sur ces rivages protecteur du droit commun puisqu’elle ne s’est pas contentée d’exclure l’idée d’un service public : elle refuse également de voir dans l’association Baby Loup une entreprise de tendance laïque.


B – Laïcité et entreprises privées : une affaire de tendance ?


     Devant la Cour de cassation, l’avocat général Bernard Aldigé concluait au rejet du pourvoi. Pour justifier cette position, il retint la qualification d’entreprise de tendance laïque, (Françoise Champeaux, « L’affaire Baby Loup à la Cour de cassation – Impressions d’audience », in SSL, n° 1572 ; Bernard Aldigé, « Le champ d’application de la laïcité – la laïcité doit-elle s’arrêter à la porte des crèches ? », in Recueil Dalloz, 2013, n° 14, pp. 956-962). Les juges de la Chambre sociale ne l’ont pas suivi sur ce terrain, estimant semble-t-il, que la laïcité est un principe d’organisation de l’Etat, non pas une « tendance ».


     L’attendu de principe forgé par la Cour est d’une grande fermeté à l’heure d’exclure le principe constitutionnel de laïcité, en liant ce dernier à la notion de service public. Comme l’exprime le Conseiller rapporteur Jean-Guy Huglo, « le principe de laïcité désigne l’attitude de l’Etat face au religieux. Il n’est pas applicable à la société civile » (Entretien avec Jean-Guy Huglo, in Semaine Sociale Lamy, n° 1577, p. 6). Dès lors, une entreprise privée – ou en l’espèce, une association – ne peut discriminer sous prétexte de promouvoir la laïcité. Pour la Cour de cassation, « le fait religieux n’est pas interdit dans les entreprises » (Françoise Chapeaux, « L’arrêt Baby Loup en six leçons », in Semaine Sociale Lamy, n° 1577, 2013, p. 5).


     Pourtant, les juges judiciaires ne répondent guère à l’argumentation développée par l’avocat générale Aldigé. Dans son avis, ce dernier faisait en effet valoir que « la crèche [doit être] considérée […] comme une entreprise de tendance ». Par cette expression, il vise une catégorie d’entreprises, parfois dites « identitaires » qui « contrairement aux entreprises ordinaires, [sont] celles dans lesquelles “une idéologie, une morale, une philosophie ou une politique est expressément prônée, autrement dit, l’objet essentiel de l’activité de ces entreprises est la défense et la promotion d’une doctrine ou d’une éthique“ » (Bernard Aldigé, « Le champ d’application de la laïcité – la laïcité doit-elle s’arrêter à la porte des crèches ? », in Recueil Dalloz, 2013, n° 14, pp. 956-962 citant Philippe Waquet, « Loyauté du salarié dans les entreprises de tendance », in Gaz. Pal. 1996, p. 1427). Une telle idée est déjà pleinement reconnue au sein du droit européen et de façon un peu moins univoque, en droit français.


     Ainsi, l’article 4 de la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail prévoit un assouplissement du principe de non-discrimination au travail au nom « du droit des églises et des autres organisations publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions, agissant en conformité avec les dispositions constitutionnelles et législatives nationales, de requérir des personnes travaillant pour elles une attitude de bonne foi et de loyauté envers l’éthique de l’organisation ». Ce texte issu de l’Europe de Bruxelles a été notamment repris par l’autre Europe : celle de Strasbourg. En effet, dans le contentieux abondant des emplois « dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions », la Cour européenne des droits de l’homme a reconnu également quelques assouplissements à l’interdiction de la discrimination du fait de l’identité spécifique d’un employeur, pour l’essentiel religieux (v. Cour EDH, 3e Sect. 31 janvier 2012, Sindicatul ‘Pastorul Cel Bun’ c. Roumanie, Req. n° 2330/09 – ADL du 3 février 2012 ; Cour EDH, 5e Sect. Dec. 6 décembre 2011, Baudler c. Allemagne ; Reuter c. Allemagne et Müller c. Allemagne, Resp. Req. n° 38254/04, n° 39775/04 et n° 12986/04 – ADL du 27 décembre 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 3 février 2011, Siebenhaar c. Allemagne, Req. no 18136/02 – ADL du 13 février 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 23 septembre 2010, Obst c. Allemagne et Schüth c. AllemagneResp. Req. no 425/03 et no 1620/03 – ADL du 26 septembre 2010).


     Au regard de l’avocat général Aldigé, la laïcité peut être elle aussi perçue comme une tendance, au même titre que peuvent l’être les convictions religieuses ou politiques. En effet, si l’identité ou la tendance religieuse d’une entreprise peut être reconnue aux fins de réduire les libertés de ses salariés, pourquoi ne pas reconnaitre l’existence d’une tendance « laïque » ? A quoi cette expression fait-elle écho ? A la liberté fondamentale de ne pas croire ?


     La Cour européenne reconnaît en effet de longue date que l’article 9 qui protège la liberté de religion et de conscience « est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents » (v. not. Cour EDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n° 30814/06 – ADL du 20 mars 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 17 février 2011, Wasmuth c. Allemagne, Req. no 12884/03 – ADL du 21 février 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 15 juin 2010, Grzelak c. Pologne, Req. no 7710/02 – ADL du 15 juin 2010). Pourquoi dès lors ne pourrait-on pas protéger les athées et les agnostiques des manifestations de l’appartenance à une religion pouvant les offenser par le biais de la tendance « laïque » ? Si conceptuellement, l’idée est séduisante, elle peut s’avérer fort dangereuse. Quelles que soient les raisons pour lesquelles une entreprise souhaiterait exclure de son espace le fait religieux (paix sociale, image de marque…) la simple volonté de ne pas heurter les incroyants ne saurait être une raison suffisante. Cela conduirait en effet à conférer un blanc-seing aux employeurs pour priver leurs salariés de leurs droits à exprimer leurs convictions religieuses. En comparaison avec d’autres discriminations prohibées, le potentiel de dangerosité d’une telle argumentation se fait criant : « à quand un licenciement fondé sur la couleur de peau, de son origine, de ses convictions politiques ou militantes au motif que les clients ou [les] collègues supportent mal [cette différence] » (Cyril Wolmark, « Convient-il d’interdire le port de signes religieux dans l’entreprise », in RDT, 2009, n° 9, p. 485).


     C’est d’ailleurs indirectement contre une telle logique que l’argument de protection de l’image de marque de l’entreprise a été globalement jugé insuffisant en soi pour restreindre la liberté religieuse ou tout autre liberté fondamentale (v. ainsi l’affaire Eweida in Cour EDH, 4e Sect. 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 51671/10 et al.– ADL du 24 janvier 2013 ; sur les convictions politiques des employés, v. aussi Cour EDH, 4e Sect. 6 novembre 2012, Redfearn c. Royaume-Uni, Req. n° 47335/06 – ADL du 18 novembre 2012). Tolérer un tel argument ouvrirait la boite de Pandore : « à quand un licenciement fondé sur la couleur de peau, de son origine, de ses convictions politiques ou militantes au motif que les clients ou [les] collègues supportent mal [cette différence] » ? (Philippe Waquet et Cyril Wolmark, « Convient-il d’interdire le port de signes religieux dans l’entreprise ? », in Revue de Droit du Travail, 2009, p.495).


     L’entreprise de tendance laïque comme prolongement de la liberté des incroyants semble donc une notion que le droit ne saurait admettre. Toutefois, ceci n’est pas exclusif de l’existence d’entreprise dont la construction et les actions spécifiques font appel à une philosophie spécifique, une « philosophie laïque ». Ici, la notion de laïcité dépasse le simple principe d’organisation de l’Etat. Que l’on soit en faveur ou non de ce glissement conceptuel (cf. infra), en quoi cette orientation là serait moins recevable à revendiquer sa tendance que les autres ? Pourquoi une crèche confessionnelle peut-elle se prévaloir d’une qualification d’entreprise de tendance et pas une crèche pour laquelle la laïcité est à la fois tant un objectif et qu’un moyen de réaliser ses autres buts ?


     La Cour, en statuant en défaveur de l’association Baby Loup, n’a pas critiqué l’absence d’éléments permettant de caractériser qu’elle relevait effectivement d’une tendance laïque. En cela elle rejette l’idée de consécration de la notion et préfère l’examen des motifs justifiés de discrimination. Toutefois, la position de la Cour de cassation dans l’affaire Baby Loup n’est pas nécessairement incompatible avec cette idée, les juges n’ayant pas contesté directement les ambitions de l’association qui, dans son règlement intérieur se donnait pour mission « de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé et d’œuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes du quartier [de s’efforcer] de répondre à l’ensemble des besoins collectifs émanant des familles, avec comme objectif la revalorisation de la vie locale, sur le plan professionnel, social et culturel sans distinction d’opinion politique ou confessionnelle ». Pour ce faire, elle exigeait la « neutralité du personnel dès lors qu’elle [avait] pour vocation d’accueillir tous les enfants du quartier quelle que soit leur appartenance culturelle ou religieuse, que ces enfants, compte tenu de leur jeune âge, n’ont pas à être confrontés à des manifestations ostentatoires d’appartenance religieuse ». La Chambre sociale a simplement estimé que le règlement intérieur « instaura[it] une restriction générale et imprécise » de la liberté de religion des salariés. Certes, ce faisant, la Cour ne fait que vérifier que les statuts de l’association lui permettent de justifier de la discrimination qu’elle a mise en œuvre. Cependant, cela ne revient-il pas indirectement à admettre la possibilité pour une entreprise de se revendiquer comme étant de « tendance laïque » ?


     L’économie de moyen qui caractérise le raisonnement de la Cour conduit au constat qu’il peut y avoir débat à l’avenir de la laïcité comme tendance. Considère-t-elle qu’il ne s’agit là que d’un principe d’organisation de l’Etat et non pas d’une « philosophie » ? A-t-elle rejeté l’idée au regard des dangers à l’assimiler à la protection des incroyants ? Ou encore, a-t-elle sanctionné l’absence d’éléments permettant de caractériser une réelle tendance de l’association ? Son silence est assourdissant et laisse cette question essentielle en suspens.


     Que l’on approuve ou non l’évolution de la notion vers autre chose qu’un principe d’organisation, il est peut-être à regretter que les juges du Quai de l’Horloge n’aient pas clairement statué sur la place que le droit peut lui faire. D’autant plus que, « l’idée d’une association“ de tendance laïque“ n’a rien de choquant, sauf si l’on réduit la laïcité à sa dimension juridico-politique. Or la laïcité  […] peut aussi être appréhendée comme un projet de société, digne d’être érigé en “objet propre“ d’entreprise de tendance » (Gwénaëlle Calves, « La chambre sociale de la Cour de cassation face à l’affaire Baby Loup : trois leçons de droit et un silence assourdissant », in Respublica, 21 mars 2013). En ce sens, cela conduit certains auteurs à déplorer que « les militants laïcs – dans toute leur diversité – sont aujourd’hui moins protégés par le droit, et donc moins libres, que les militants de la cause de Dieu » (Gwénaëlle Calves, précité).


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     Quoiqu’il en soit, le discours de la Cour de cassation mais aussi ses silences ne resteront pas longtemps isolés. En effet, le retentissement de l’arrêt rendu en mars 2013 a soulevé de multiples réactions jusqu’au plus haut niveau de l’Etat, préfigurations de l’intervention du législateur.


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3°/- Un avenir incertain : entre effet d’annonce politique et contraintes juridiques


     Sitôt la décision de la Cour de cassation rendue publique, des détracteurs – de tous les bords politiques – ont réclamé l’élaboration d’une loi aux fins de nuancer voire même de renverser l’arrêt de mars 2013. Le Gouvernement a donné suite à ces réclamations, avant que le Président de la République lui-même annonce le 28 mars 2013 une loi pour imposer la neutralité religieuse dans les structures « accueillant des enfants ». François Hollande a également estimé que l’intervention législative était devenue nécessaire au motif que « les lignes de séparation entre secteur public et secteur privé ont évolué ». En l’état actuel, il est bien difficile et hasardeux d’évaluer ce en quoi consistera la modification législative annoncée, d’autant que diverses consultations auprès notamment du récent Observatoire de la laïcité précèderont l’élaboration d’un projet de loi.


     A l’aune de l’arrêt rendu par la Cour de cassation, deux certitudes peuvent cependant être esquissés. En premier lieu, toute remise en cause du raisonnement tenu par les juges judiciaires ne pourra se faire qu’au prix de quelques glissements conceptuels dont l’opportunité est discutable (A). En second lieu, l’analyse judiciaire qui a fait l’objet de tant de critiques repose sur de solides fondements conventionnels récemment réaffirmés par la Cour européenne des droits de l’homme. Or sauf à vouloir engager une épreuve de force avec Strasbourg, le législateur ne pourra ignorer totalement ces contraintes européennes (B).


A – Vers un glissement conceptuel risqué : l’obligation de neutralité des employés des crèches au nom du principe de laïcité ?


     « Le principe de laïcité ne doit pas s’arrêter à la porte des crèches » a pu affirmer Najat Vallaud-Belkacem, porte-parole du Gouvernement, en réaction à la décision de la Cour de cassation. Prise au pied de lettre, cette déclaration politique détonne avec la solution juridique forgée par la juridiction judiciaire. En effet, ainsi comme il l’a été exposé précédemment, la Chambre sociale a au contraire jugé que le principe de laïcité s’arrêtait bien à la porte des crèches dès lors que celles-ci sont privées et ne relèvent pas, en conséquence, d’un service public.


     Une première piste est envisageable pour donner corps à cette déclaration : que l’ensemble des activités de crèche soit placé sous le sceau du service public et que le principe constitutionnel de laïcité y soit ainsi applicable. Cette idée semble faire écho à l’évocation par le Président de la consécration d’un « service public de la petite enfance ». Pourtant, même de cette manière, le glissement conceptuel serait conséquent dans la mesure où il étendrait encore un peu plus la restriction de la liberté religieuse des salariés de la sphère strictement publique vers la sphère privée, fut-ce pour des activités reliées à un service public. En outre, certains discours et initiatives législatives laissent largement entrevoir le risque d’un expansionnisme de l’exigence de « neutralité » – impliquant l’exclusion de la liberté d’expression religieuse des salariés – vers l’ensemble des entreprises privées (en ce sens, v. une récente proposition de loi du sénateur Masson afin que « le règlement intérieur [d’une entreprise] p[uisse] interdire le port ostensible de tout signe religieux, communautariste, politique ou autre quand la prestation de travail est exécutée au contact du public ou de la clientèle »).


     Il semble toutefois nécessaire de préciser que la « neutralité » n’est pas une notion étrangère au droit social. Ce n’est qu’en tant que corollaire du principe de laïcité, en tant qu’il oblige à l’expression d’une neutralité de l’agent qui y est soumis, que la notion est exclue du champ du droit du travail. Ainsi, François Gaudu concevait l’entreprise comme un lieu tenu à la neutralité religieuse. Le traitement particulier que le droit social offre aux organisations de tendance manifesterait à son sens l’expression d’un « Yalta laïque » opéré par la législation du travail (François Gaudu, « Droit du travail et religion », in Droit Social, 2008, p. 959). Plusieurs éléments en attestent. D’abord, les discriminations en raison des convictions sont prohibées à toutes les étapes de la relation professionnelle, de l’embauche au licenciement et les atteintes à la liberté de conscience sont strictement encadrées par le principe de proportionnalité. Ensuite, il est admis que le salarié ne peut pas se dérober à l’accomplissement ses obligations professionnelles en invoquant ses convictions religieuses. On peut ajouter en ce sens que « s’il est exacte que l’employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de ses salariés, celles-ci, sauf clause expresse, n’entrent pas dans le cadre du contrat de travail, et l’employeur ne commet aucune faute en demandant au salarié d’exécuter la tâche pour laquelle il a été embauché dès l’instant que celle-ci n’est pas contraire à une disposition d’ordre public » (Soc 24 mars 1998, n° 95-44738).


     Ce faisant, le droit français promouvrait « une laïcité positive qui respecte les convictions religieuses, mais qui les cantonne au niveau de la vie personnelle du salarié » (Philippe Waquet, « La vie personnelle du salarié », in Mélanges en l’honneur de J. M. Verdier, Dalloz, 2001, p. 513).


     En leur temps, la Commission « Stasi » ou la HALDE avaient recommandé l’adoption d’une laïcité dite « ouverte » au nom de laquelle, dans la mesure du possible, les pratiques et convictions religieuses des salariés doivent être prises en compte par l’employeur (ex : autorisation d’absence pour célébrer un évènement sacré). Mais le principe reste que « le respect de la liberté religieuse dans l’entreprise s’entend de l’indifférence à la religion » (Chantal Mathieu, « Le respect de la liberté religieuse dans l’entreprise », in Revue de droit du travail, 2012, n° 1, pp. 17-23). L’entreprise est et doit être un lieu neutre, mais dans un sens différent de celui applicable aux agents de l’Etat ou du service public : cette neutralité ne passe pas nécessairement par la restriction de la liberté religieuse des salariés – qui demeure en tout état de cause protégée – mais bien par cette indifférence.


     Qu’elle se limite aux seules crèches englobées dans un futur « service public de la petite enfance » ou qu’elle pénètre plus avant dans l’espace des entreprises privées, l’évolution législative envisagée risque de rompre cette logique. Dès lors, un véritable glissement idéologique pourrait s’opérer, dans le prolongement de celui évoqué par Cyril Wolmark : un « insensible glissement de l’affirmation d’une République dans laquelle la laïcité est un principe constitutionnel à celle de la préconisation d’une société où la laïcité est une vertu » (« Convient-il d’interdire le port de signes religieux dans l’entreprise », in RDT, 2009, n° 9, p. 485). Loin de permettre l’expression et l’égalité de traitement de toutes les religions, la laïcité devient l’étendard des restrictions qui doivent lui être faite.


     Plus clairement encore, les réactions épidermiques qui ont suivi l’arrêt rendu par la Cour de cassation laissent entrevoir des réflexes plus inavouables et inquiétants. En effet « il n’est guère possible de ne pas percevoir que l’interdiction du port des signes religieux dans l’entreprise abrite, dans une certaine mesure, si ce n’est dans une mesure certaine, un rejet bien moins avouable de l’Islam et des Musulmans » (Cyril Wolmark, « Convient-il d’interdire le port de signes religieux dans l’entreprise ? », précité). Certains diront qu’il s’agit simplement et justement de protéger la liberté de conscience des enfants. Cependant, en l’absence de données et d’études étayant cette idée, il est possible de s’interroger sur le fait de savoir si les enfants des crèches, âgés de moins de trois ans, ont conscience que le tissu porté par la femme qui s’occupe d’eux marque l’expression des convictions religieuses de cette dernière, et qu’il constitue un sujet hautement polémique sous l’angle notamment de la dignité de la femme.


B – Les ambitions du législateur français face aux contraintes de constitutionnalité et de conventionalité


     Apprécier l’opportunité des évolutions annoncées aux fins de renverser – tel un « lit de justice législatif » – l’arrêt de la Cour de cassation est une chose. Évaluer la faisabilité de ces ambitions du législateur en est une autre. En effet, le Gouvernement tout comme le Parlement ne peuvent ignorer les contraintes juridiques qui pèsent sur eux.


      Si l’on en juge par l’attitude éminemment souple adoptée en 2010 par le Conseil constitutionnel face à la loi sur la dissimulation du visage dans l’espace public – en dépit même d’un avis critique du Conseil d’Etat –, il ne semble pas que la menace de constitutionnalité soit la plus pressante (Cons. constit. n° 2010-613 DC du 7 octobre 2010, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace publicADL du 10 octobre 2010). Certes, nul blanc-seing constitutionnel ne sera accordé au législateur. La question de l’interdiction du port de signes religieux au travail présente d’ailleurs un profil constitutionnel distinct de l’enjeu porté devant le Conseil en 2010. Selon la teneur du dispositif législatif retenu, il n’est pas impossible qu’il soulève quelques difficultés tant au regard du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre que vis-à-vis du droit de propriété. Dans l’hypothèse où la loi étendrait à toutes les entreprises impliquées dans la petite enfance une interdiction du port de signes religieux, l’employeur pourrait en effet invoquer une violation de la liberté d’entreprendre en raison de la réduction de son pouvoir d’organisation interne. Au demeurant, notamment afin de ménager ce dernier pouvoir, le texte législatif devra réserver des exceptions au profit des crèches confessionnelles, ce qui ne sera pas sans nuancer encore la cohérence d’ensemble du dispositif éventuel. Quoiqu’il en soit, face aux juges constitutionnels de la Rue de Montpensier, un large éventail de possibilités reste ouvert au législateur.


     Plus sérieuse est la menace conventionnelle et européenne. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme a développé un corpus jurisprudentiel assez conséquent au sujet de port de signe religieux dans l’espace public dont certains pans peuvent faire douter de la conventionalité de la législation française (sur la dissimulation du visage, v. ainsi Cour EDH, 2e Sect. 23 février 2010, Ahmet Arslan et autres c. Turquie, Req. n° 41135/98 – ADL du 23 février 2010). S’agissant plus spécifiquement de la liberté d’expression religieuse au travail, la Cour a rendu très récemment le 15 janvier 2013 un arrêt relatif à quatre affaires qui témoigne d’un accroissement des exigences européennes en ce domaine (à ce sujet, lire Nicolas Hervieu, « Un nouvel équilibre européen dans l’appréhension des convictions religieuses au travail » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 24 janvier 2013.).


     Dans cet arrêt, la Cour abandonne la doctrine de la « liberté de démissionner » (“freedom to resign“) – selon laquelle le salarié ne peut se plaindre d’une restriction à sa liberté de religion puisqu’il est libre « de démissionner et de changer d’emploi » pour faire cesser ladite restriction – qui témoignait d’une « logique d’exclusion ». Et elle opte au contraire pour une « logique de mise en balance » ou de « conciliation » entre la liberté des employés et les pouvoirs de l’employeur (ADL du 24 janvier 2013 au point 1°). En ce sens, les quatre espèces tranchées dans l’arrêt de janvier 2013 font remarquablement écho au droit positif français.


     Les affaires Ladele et Mac Farlane posaient la question du refus par le salarié – en raison de ses convictions religieuses – d’exécuter une partie de sa prestation de travail. Les salariés, l’un est greffier, l’autre psychothérapeute, traitaient en effet de manière moins favorables – voire ne traitaient pas du tout – les personnes homosexuelles. Outre la discrimination opérée, un trouble objectif pouvait être caractérisé : la prestation de travail n’était plus fournie.


    L’affaire Chaplin concernait une infirmière qui arborait une croix au-dessus de sa blouse. Compte-tenu des exigences d’hygiène et de sécurité inhérentes à son métier, son licenciement n’entraînera pas la condamnation du Royaume-Uni pour atteinte disproportionnée à la liberté religieuse. On retrouve ici aussi le contrôle de proportionnalité entre la restriction et la liberté, soumise à un but légitime : ne pas mettre en danger la santé des patients.


     Dans l’affaire Eweida, c’est le règlement intérieur d’une compagnie aérienne qui était en cause en ce qu’il avait un temps interdit le port de signes religieux – même discret – par-dessus l’uniforme. La Cour va alors mettre en balance les intérêts commerciaux et la liberté religieuse de la salariée, pour conclure que la restriction portait atteinte excessive à la liberté religieuse.


     Ainsi que l’a souligné Nicolas Hervieu dans son commentaire, il semble que l’intensité du contrôle diffère selon la nature de l’entreprise. Il n’est donc pas exclu que concernant les structures accueillant les enfants, la marge de manœuvre des États soit plus large. Au demeurant, sans que ce précédent ne soit pleinement décisif puisque la jurisprudence a aussi significativement évolué depuis, la Cour a été sensible en 2001 à la protection des enfants pour justifier l’interdiction du port du voile imposée à une enseignante (Cour EDH, Dec. 2e Sect. 15 février 2001, Lucia Dahlab c. Suisse, Req. n° 42393/98). Mais au-delà de la seule question de la crèche, « vouloir étendre les obligations liées à la laïcité à l’ensemble du secteur privé est une impasse au niveau du droit européen » (lire Stéphanie Le Bars, « L’Elysée poussé à agir sur la laïcité au travail », in Le Monde, 27 mars 2013, p. 8).


     L’arrêt Eweida et autres de janvier 2013 révèle en effet nettement « une incontestable progression de la libre expression des convictions religieuses au travail » dans la jurisprudence européenne (ADL du 24 janvier 2013 in fine). Toute initiative législative en France devra y prendre garde. En ce sens, une loi ne saurait renverser totalement le raisonnement tenu par la Cour de cassation. Il en est ainsi en particulier quant à l’exigence de proportionnalité, qui a clairement trouvé son inspiration à Strasbourg et dans cet arrêt de janvier 2013 (v. supra 1°-B-b). La possible extension de la neutralité à un « service public de la petite enfance » mise à part, un texte législatif ne pourra donc pas interdire – ou permettre d’interdire – aux salariés le port de signes religieux dans de larges pans du secteur privé. Le raisonnement utilisé par la Cour de cassation dans son arrêt de mars 2013 a vocation à demeurer le principe : toute limitation de la liberté d’expression religieuse des salariés doit, pour chaque emploi, être nécessaire et proportionnée. Sans quoi l’atteinte, générale et imprécise, s’exposera nécessairement à la sanction.


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     Au lendemain de l’arrêt Baby Loup rendu par la Cour de cassation, de nombreux appels à l’intervention du législateur se sont fondés sur la nécessité de favoriser « la paix sociale interne » aux entreprises, voire au sein de la société dans son ensemble. Si l’on en juge par les remous et débats que cette question provoque dans le monde politique, médiatique et juridique, il n’est pas certain qu’une telle ambition pacificatrice soit à portée de loi. Bien au contraire.


     Un bouleversement du droit existant ne semble pas non plus indispensable. Contrairement à ce qui fut évoqué dans le débat public, nul « vide législatif et juridique » n’existe aujourd’hui dans le droit français du travail. Le Haut Conseil à l’Intégration lui-même a souligné que le droit possédait un certain nombre d’outils susceptible de permettre « à l’employeur de répondre par la négative à certaines demandes individuelles ou collectives fondées sur une appartenance religieuse ». En exigeant de strictes justifications à toute restriction de la liberté d’expression religieuse au travail et en insufflant un esprit de proportionnalité, la Cour de cassation n’a fait qu’appliquer un code du travail libellé en ce sens. Et suivre, ainsi que poursuivre, une tendance jurisprudentielle passée mais réactualisée grâce aux exigences européennes.


      A l’heure où les spéculations se multiplient quant à la teneur de la future évolution législative, il est à craindre qu’à l’exacte image de la loi du 15 mars 2004, le consensus politique fasse de nouveau basculer le principe de laïcité dans un côté bien obscur. Espérons que le législateur saura raison garder. Sans illusion, toutefois. Car à l’évidence, l’impulsion législative tout comme son emballement dans cette affaire semblent inéluctables : pour le meilleur et pour le pire.


Cour de cassation, Chambre sociale, 19 mars 2013, Arrêt n° 536 – n° 11-28.845


Pour citer ce document :

Barbara Gomes, Xavier Orgerit et Thomas Ufarte, « La liberté d’expression religieuse au travail à l’épreuve des soubresauts du principe de laïcité » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 1er mai 2013.


* Barbara Gomes est doctorante en droit du travail (Université de Paris Ouest – IREREP) et chargée d’études (FNSCBA-CGT) ; Xavier Orgerit est avocat au barreau de Paris ; Thomas Ufarte est élève-avocat à l’Haute École des Avocats Conseils (HEDAC) de Versailles. Tous trois sont diplômés du Master 2 “Droit social” de l’Université de Paris Ouest Nanterre La Défense.


NB : Les auteurs souhaitent remercier chaleureusement Nicolas Hervieu pour son travail précieux de relecture, ses suggestions et ses ajustements du présent texte.


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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