Liberté de religion (Art. 9 et 14 CEDH) : Un nouvel équilibre européen dans l’appréhension des convictions religieuses au travail


par Nicolas Hervieu


     Dans un important arrêt dont l’issue était impatiemment attendue outre-Manche, la Cour européenne des droits de l’homme a apporté de remarquables précisions sur l’intensité et les implications du droit pour les employés de manifester leurs convictions religieuses au travail. Si nulle révolution n’est à prévoir dans l’équilibre entre droits des employés et exigences des employeurs, une évolution significative est intervenue dans le raisonnement européen au profit de la libre expression des convictions religieuses. Or cela ne sera pas sans incidences, en particulier en France où nombre d’actualités brûlantes font échos aux riches implications de la solution strasbourgeoise.


     Dans son long et sinueux parcours jurisprudentiel pour « conceptualiser la place de la religion dans la sphère publique » et « construire une vision cohérente de [ses relations] avec l’Etat, valable dans toute l’Europe », la Cour européenne des droits de l’homme se heurte inévitablement à des contentieux aussi sensibles que complexes (Julie Ringelheim, « Rights, Religion and the Public Sphere : The European Court of Human Rights in Search of a Theory ? », in A European Dilemma: Religion and the Public Sphere, Camil Ungureanu et Lorenzo Zucca (Dir.), Cambridge, Cambridge University Press, 2012, p. 283). Les affaires aux sources de l’arrêt Eweida et autres c. Royaume-Uni rendu le 15 janvier 2013 en témoignent éloquemment. Saisie par des ressortissants britanniques de confession chrétienne, la juridiction strasbourgeoise avait à apprécier la pertinence de leurs « appels à une adéquate prise en compte [claims for accommodation] des pratiques religieuses sur le lieu de travail » (Julie Ringelheim, précité). Deux des requérants revendiquaient ainsi le droit de porter au travail des signes vestimentaires manifestant une appartenance religieuse. Les deux autres invoquaient leurs convictions religieuses pour justifier leur refus de remplir leurs obligations professionnelles auprès de couples homosexuels.


      L’impact des convictions personnelles d’un employé sur la relation de travail n’est pas une problématique inédite à Strasbourg (v. récemment Cour EDH, 4e Sect. 6 novembre 2012, Redfearn c. Royaume-Uni, Req. n° 47335/06 – ADL du 18 novembre 2012). Ce n’est certes pas non plus la première fois que les juges européens étaient invités à se prononcer sur la délicate dialectique entre, d’une part, les sentiments religieux individuels et, d’autre part, des impératifs publics et les droits d’autrui (v. la notoire affaire des crucifix en Italie : Cour EDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n° 30814/06 – ADL du 20 mars 2011). Mais en janvier 2013, la Cour a saisi ces occasions contentieuses pour faire sensiblement varier son approche jurisprudentielle. Elle opte en effet pour une lecture favorable à l’équilibre des intérêts en présence, et donc profitable aux droits des employés. La condamnation prononcée contre le Royaume-Uni dans l’une des affaires en atteste. Or une telle issue est loin d’être anodine à l’heure où les querelles riches en implications religieuses essaiment dans les prétoires en Europe. Au surplus, le raisonnement européen éclaire d’autres actualités polémiques, telle l’évocation en France d’une « clause de conscience » au profit de maires opposés au mariage des couples de même sexe. Or si la Cour n’a aucunement interdit un tel dispositif, elle refuse de l’ériger en un droit conventionnel opposable à l’Etat et aux employeurs.


     Avant de parvenir à Strasbourg, les quatre affaires britanniques n’ont pas manqué de défrayer la chronique outre-Manche (Rosalind English, « Are Christians really marginalised in this country ? », in UK Human Rights Blog, 7 septembre 2012 ; James Wilson, « Strasbourg on freedom of religion », in HLE, 4 septembre 2012). Elles s’insèrent même dans des réflexions plus globales sur la religion au sein de la société britannique (v. Alice Donald, Religion or belief, equality and human rights in England and Wales, EHRC Research Report 84, 2012, 255 p. spé. pp. 154-183). Dans ce contexte, c’est peu dire que la solution européenne était impatiemment attendue, d’aucun estimant que « l’issue de ces affaires [est susceptible d’] avoir une influence significative sur la place la religion dans la vie publique au Royaume-Uni » (Tierce intervention de l’EHRC, § 2). Mais les discussions relatives à la religion au travail dépassent de loin les seules frontières insulaires et se déploient également sur le continent européen (v. ainsi en France l’avis du Haut Conseil à l’Intégration, Expression religieuse et laïcité dans l’entreprise, septembre 2011 ; François Gaudu, « Droit du travail et religion », in Droit Social, 2008, n° 9/10, pp. 959-968 ; Chantal Mathieu, « Le respect de la liberté religieuse dans l’entreprise », in Revue de droit du travail, 2012, n° 1, pp. 17-23).


     Le prétoire de la Cour n’a d’ailleurs pas mésestimé l’ampleur et les implications du contentieux. Pas moins de douze tiers intervenants ont été autorisés à présenter des commentaires écrits (§ 75-78 – v. ainsi la tierce intervention commune à la Commission Internationale de Juristes et al. ; celles de la National Secular Society, de l’Equality and Human Rights Commission ainsi que du European Centre for Law and Justice). Une audience publique fut même organisée le 4 septembre 2012 (Communiqué) ce qui est relativement exceptionnel pour des affaires examinées par une formation de Chambre.


     Dans l’affaire Eweida, le contentieux avait trait au port d’une petite croix par une agent d’escale de British Airways. En 2006, l’intéressée décida de porter cette croix en collier par-dessus son uniforme, en témoignage de son engagement religieux (§ 12). Estimant qu’il s’agissait là d’une violation de son « code vestimentaire » (« wearer guide » – § 10), la compagnie pris une sanction de mise à pied à l’encontre de son employée, avant de lui proposer un poste sans contact avec le public. Ce n’est qu’en février 2007, après une modification du code vestimentaire (§ 13), qu’elle fut autorisée à réintégrer ses fonctions en portant une croix. Les juridictions britanniques refusèrent cependant sa demande d’indemnisation de la perte de salaire durant la période de mise à pied (§ 14-17). L’affaire Chaplin concernait un enjeu similaire. Il fut demandé en 2007 à une infirmière gériatrique d’un établissement public de retirer la croix portée autour du cou pour des raisons de santé et de sécurité. Face à son refus persistant, son employeur la transféra en 2009 à un poste sans contact avec les patients et son contrat fut interrompu en 2010 (§ 18-20). Là encore, ses recours juridictionnels restèrent vains (§ 21-22).


     A cette première série contentieuse s’ajouta une seconde, dont la teneur polémique n’était pas moins forte. Dans ces deux autres affaires, les personnes impliquées ne s’étaient pas contentées de manifester leurs opinions religieuses par le biais d’un signe vestimentaire. Convaincus que les relations homosexuelles sont « contraires à la loi divine » (« contrary to God’s law »), ces chrétiens ont refusé d’accomplir toute tâche impliquant une reconnaissance de l’homosexualité ou ont exprimé des réticences en ce sens. Ainsi, dans l’affaire Ladele, une femme exerçant les fonctions d’officier d’état civil (« registrar of births, deaths and marriages ») au sein du District londonien d’Islington refusa de célébrer des cérémonies de partenariat civil au profit de couples homosexuels (§ 23-26). En conséquence, elle fut menacée de licenciement et ses différents recours devant les juridictions nationales n’ont pas prospéré (§ 27-30). L’affaire McFarlane présentait quelques similitudes. Elle impliquait un conseiller conjugal spécialisé en psycho-sexothérapie et employé par un organisme privé (« Relate Avon Limited (“Relate”) »). En 2007, il avait exprimé auprès de ses supérieurs et collègues la crainte que ses convictions religieuses affectent négativement son travail auprès de couples homosexuels (§ 31-36). Après enquête disciplinaire, il fut licencié pour faute grave et ses recours juridictionnels contre ladite décision échouèrent (§ 37-40).


     Si les deux séries de requêtes furent communiquées séparément au gouvernement britannique le 12 avril 2011 (v. Eweida et Chaplin c. Royaume-Uni et Ladele et McFarlane c. Royaume-Uni), la Quatrième Section a finalement décidé de les joindre pour un examen commun (§ 50 – Art. 42.1 du Règlement de la Cour). Un tel choix n’est pas innocent. De la sorte, la Cour a unifié son raisonnement pour placer chacune des affaires sous les auspices d’un même ensemble de principes. Or ces derniers ne sont pas qu’une simple synthèse de la jurisprudence européenne passée. Ils témoignent aussi d’une évolution conceptuelle significative. La Cour incline désormais vers une logique de mise en balance des intérêts en présence là où, par le passé, elle préférait une logique d’exclusion des prétentions du salarié (). Si aucun bouleversement majeur n’est à prévoir, ce glissement ne sera pas sans conséquences, en particulier pour le droit de se vêtir au travail conformément à ses convictions religieuses (). La protection des convictions religieuses dans l’espace professionnel n’est toutefois pas sans limites. Au terme d’un raisonnement assez évasif, la Cour accepte ainsi que des employés soient sanctionnés pour leur comportement, leurs convictions religieuses ne pouvant légitimer des entorses à une politique d’égalité au profit notamment des couples homosexuels ().


1°/- Une évolution conceptuelle favorable aux employés : D’une logique d’exclusion à une logique de mise en balance


     De longue date, la liberté de religion bénéficie dans la jurisprudence européenne d’un statut particulièrement protecteur. Sur le terrain de l’article 9, la Cour a ainsi reconnu que « la liberté de pensée, de conscience et de religion représente l’une des assises d’une « société démocratique » au sens de la Convention » et qu’elle « figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents » (§ 79 ; Cour EDH, Ch. 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, Req. n° 14307/88, § 31 ; v. aussi Cour EDH, 5e Sect. 17 février 2011, Wasmuth c. Allemagne, Req. no 12884/03, § 50 – ADL du 21 février 2011). Mais ce bilan est bien plus nuancé lorsque les convictions religieuses surgissent dans l’espace professionnel.


     A de nombreuses reprises, en effet, les requêtes initiées par des employés contestant des restrictions de leur liberté de religion sur le lieu de travail n’ont même pas réussi à franchir le premier stade de l’examen au fond. La Cour avait fréquemment jugé que lesdites restrictions ne constituaient pas des ingérences au sein de la liberté de religion garantie par l’article 9 (pour un excellent état des lieux, lire Saïla Ouald Chaib, « Religion, Workplace Accommodations and the Case Law of the European Court of Human Rights », in The Test of Faith : Religious Diversity and Accommodation in the European Workplace, Katayoun Alidadi et al. (Dir.), Ashgate, 2012, pp. 33-58). Deux motifs alternatifs et récurrents justifiaient cette issue. Le premier consistait dans le refus de regarder certaines prétentions d’un employé comme une « manifestation de ses convictions religieuses » (§ 82 ; v. Cour EDH, 2e Sect. 3 avril 2012, Francesco Sessa c. Italie, Req. n° 28790/08, § 35 – ADL du 15 avril 2012 : « les mesures prises [par les autorités] à l’encontre [de salariés se prévalant d’impératifs religieux] n’étaient pas motivées par leurs convictions religieuses mais étaient justifiées par les obligations contractuelles spécifiques liant les intéressés à leurs employeurs respectifs »). Le second motif relève de ce qui a été désigné comme « la doctrine de la liberté de démission » (« Freedom to resign doctrine »). Pour la Cour, il n’y a pas d’ingérence « si une personne peut prendre des mesures permettant de contourner les limitations de sa liberté de manifester sa religion et ses convictions » (§ 83). La plus radicale de ces mesures réside dans « la possibilité de démissionner et de changer d’emploi » lorsque l’employé subit des restrictions dans l’exercice de sa religion (§ 83 ; v. Commission EDH, Pl. Dec. 3 décembre 1996, Konttinen c. Finlande, Req. n° 24949/94 ; Commission EDH, 1e Ch. Dec. 9 avril 1997, Stedman c. Royaume-Uni, Req. n° 29107/95).


     A de nombreux égards, cette logique d’exclusion était contestable. La « doctrine de la liberté de démission » reposait en effet sur un postulat lui-même discutable : celle de l’existence d’une « véritable liberté de choix des employés » (Saïla Ouald Chaib, précité, p. 38-41). Afin que « les intérêts de l’employé et ceux de l’employeur [soient] pris en compte » conjointement, « une analyse de la proportionnalité dans [c]es affaires » serait donc préférable (Saïla Ouald Chaib, précité, p. 40).


     En janvier 2013, la Cour a semblé sensible à ces critiques. Elle opte en effet pour un raisonnement novateur et inhabituel au sujet des convictions religieuses des employés au travail. Dans son arrêt Eweida et autres, la Cour énonce désormais que face à « une restriction de la liberté de religion sur le lieu de travail, au lieu de soutenir que la possibilité de changer de travail écarterait toute ingérence au sein de cette liberté, la meilleure approche consiste à tenir compte de cette possibilité [de démission] à l’heure de mettre en balance [l’ensemble des intérêts en présence] pour déterminer si ladite restriction était proportionnée » (§ 83 – « Given the importance in a democratic society of freedom of religion, the Court considers that, where an individual complains of a restriction on freedom of religion in the workplace, rather than holding that the possibility of changing job would negate any interference with the right, the better approach would be to weigh that possibility in the overall balance when considering whether or not the restriction was proportionate »).


      En d’autres termes, au lieu de fonder une logique d’exclusion pure et simple des prétentions de l’employé, la possible démission vient nourrir la mise en balance des intérêts concurrents. Cette fin de la « doctrine de la liberté de démission » incite donc la juridiction européenne à « accorder plus d’attention à la situation de l’employé » (Saïla Ouald Chaib, précité, pp. 40-41). Certaines avancent qu’un tel choix s’explique « par le haut taux de chômage [en Europe] dans le contexte actuel de crise économique » (v. Ronan McCrea, « Strasbourg Judgement in Eweida and Others v United Kingdom », in UK Constitutional Law Blog, 16 janvier 2013). Il semble surtout la Cour a cherché à accroître la cohérence d’ensemble de sa jurisprudence. Les juges ont eux-mêmes noté que la « doctrine de la liberté de démission », confinée à la liberté de conscience et de religion, ne s’appliquait pas « aux sanctions professionnelles infligées […] en raison de l’exercice [par l’employé] d’autres droits protégés par la Convention » (§ 83 – sur la liberté d’expression : Cour EDH, G.C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c. Espagne, Req. n° 28955/06 et s. – ADL du 14 septembre 2011 ; Cour EDH, 2e Sect. 20 octobre 2009, Lombardi Vallauri c. Italie, Req. n° 39128/05 – ADL du 22 octobre 2009 ; sur le droit au respect de la vie privée et familiale : Cour EDH, 5e Sect. 3 février 2011, Siebenhaar c. Allemagne, Req. no 18136/02 – ADL du 13 février 2011). L’idée d’une conciliation optimale – voire d’un « accommodement raisonnable » – entre les convictions religieuses et certaines contraintes personnelles a déjà émergé dans la jurisprudence européenne (sur le régime alimentaire confessionnel d’un détenu, v. ainsi Cour EDH, 4e Sect. 7 décembre 2010, Jakóbski c. Pologne, Req. n° 18429/06 – ADL du 7 décembre 2010). Plus largement encore, la philosophie de proportionnalité et de mise en balance des droits et intérêts concurrents infuse littéralement l’approche strasbourgeoise (v. Cour EDH, G.C. 7 février 2012, Axel Springer AG c. Allemagne, Req. n° 39954/08 et Von Hannover c. Allemagne (n° 2), Req. n° 40660/08 – ADL du 10 février 2012).


      L’extension de cette logique de proportionnalité au contentieux des convictions religieuses au travail constitue donc surtout une harmonisation jurisprudentielle. Profitable aux employés, ce changement de prisme n’a toutefois pas vocation à bouleverser totalement l’encadrement conventionnel de la liberté de religion. En ce domaine, la Cour persiste à concéder une marge d’appréciation aux autorités étatiques. Et ce, qu’elles soient directement les auteures de la restriction litigieuse ou que leur responsabilité conventionnelle soit engagée indirectement au titre de l’« obligation positive […] de garantie des droits protégé par l’article 9 » face à l’action d’employeur privé (§ 84 – sur l’obligation étatique de protection des droits au sein d’une relation interindividuelle, v. ADL du 18 novembre 2012). L’application de cette lecture aux quatre affaires impliquant le Royaume-Uni révèle et illustre d’ailleurs ses apports tout autant que ses limites.


2°/- Se vêtir au travail conformément à ses convictions religieuses : Un renforcement du droit des employés de manifester leur religion


     Le saut jurisprudentiel accompli par la Cour a ouvert la voie à un examen au fond de la délicate question du port de signes religieux au travail. Non seulement la « doctrine de la liberté de démission » ne fait désormais plus obstacle à l’identification d’une ingérence au sein de la liberté de religion. Mais de plus, tant dans l’affaire Eweida (§ 89) que dans l’affaire Chaplin (§ 97), il est aisément jugé que le comportement des intéressées se rattachait à « une manifestation de [leurs] convictions religieuses, sous la forme de culte, pratique et accomplissement d’un rite » (v. § 82).


     Aussi important soit-il, le franchissement d’un tel obstacle laisse néanmoins intact le cœur du contentieux : la conventionalité même de l’interdiction du port de signe religieux au travail imposée par l’employeur. Trancher cette question exigeait de la Cour qu’elle dissolve successivement deux autres interrogations. En premier lieu, elle devait apprécier si « le droit [des requérantes] de manifester librement [leur] religion était suffisamment protégé dans l’ordre juridique national » (§ 91). Or en droit britannique, aucune réglementation spécifique du port des vêtements et signes religieux sur le lieu de travail n’existait. Mais aux yeux des juges, cette situation ne heurte pas « en soi » les exigences conventionnelles. Ce vide est compensé par l’existence de recours juridictionnels permettant aux intéressées de contester les restrictions au droit de manifester ses convictions religieuses au travail (§ 92 – sur l’importance du contrôle juridictionnel en droit du travail, v. Cour EDH, 4e Sect. 6 novembre 2012, Redfearn c. Royaume-Uni, Req. n° 47335/06 – ADL du 18 novembre 2012). L’absence de dispositif législatif ne conduit pas pour autant la Cour à « se montre[r] […] plus souple dans son contrôle de proportionnalité » (comp. Roseline Letteron, « Libertés religieuses : un avertissement de la Cour européenne ? », in LLC, 20 janvier 2013). Tout au plus tolère-t-elle ledit vide textuel, sans autre incidence sur l’intensité de son examen. Cette conclusion ne saurait surprendre, car l’analyse de l’ensemble des législations européennes fait apparaître que « dans la majorité des Etats [parties à la Convention], le port de vêtements religieux et/ou de signes religieux au travail n’est pas [non plus] règlementé » (§ 47 – v. également l’intéressante évocation de l’état du droit aux États-Unis – § 48 – et au Canada – § 49).


     L’interrogation suivante est plus cruciale encore. En second lieu, en effet, la Cour devait apprécier « si un juste équilibre a été ménagé entre le[s] droits [des employées] et ceux d’autrui » (§ 91). Or l’évaluation de cet équilibre débouche, pour chacune des affaires, sur une issue contentieuse différente : alors que l’affaire Chaplin, aucune violation de l’article 9 n’est identifiée, une condamnation du Royaume-Uni est prononcée dans l’affaire Eweida. L’argumentation déployée par les juges pour justifier de tels résultats est précieuse. Elle permet d’esquisser la teneur des exigences conventionnelles au sujet du port des signes religieux au travail. Dans l’affaire Chaplin, l’interdiction pour l’infirmière de porter une croix autour du cou n’est jugée ni « disproportionnée » (§ 100), ni discriminatoire (§ 101). A l’unanimité, la Cour relève en effet que l’interdiction litigieuse aspirait à « protéger la santé et la sécurité des infirmières et des patients » (§ 98) et que d’autres infirmières chrétiennes ou d’autres confessions ont subis de restrictions identiques (§ 98).


     En jugeant suffisamment établis les risques pour la santé et la sécurité, le raisonnement européen marque une certaine oscillation, si ce n’est hésitation. A première vue, la Cour semble apprécier elle-même la solidité des preuves de tels risques. Mais bien vite, elle s’en remet à l’évaluation des autorités nationales, à qui « une large marge d’appréciation » est concédée. La Cour estime ainsi que « les responsables d’hôpitaux sont mieux placés pour prendre des décisions quant à la sécurité médicale qu’une cour, en particulier une cour internationale qui ne dispose d’aucune preuve directe » (§ 99). Prise au pied de la lettre, cette dernière affirmation est pour le moins curieuse. A trop marquer sa déférence envers les choix nationaux, la Cour semble s’en remettre aveuglément aux autorités nationales et ne justifie que faiblement sa solution (en ce sens, v. Claire Overman, « Eweida and Others v United Kingdom: the Use and Abuse of the Margin of Appreciation », in OxHRH, 20 janvier 2013). Or ceci n’est guère congruent avec l’accroissement des contraintes conventionnelles qui transpire de l’arrêt Eweida et autres.


     Le fait qu’aucune condamnation n’ait été prononcée dans l’affaire Chaplin ne doit pas occulter le renforcement du contrôle européen. Dans la foulée du renversement de paradigme opéré précédemment (v. supra 1°), la Cour indique ainsi qu’« être autorisé à manifester sa religion en portant ostensiblement [visibly] une croix [est un élément] important pour [la requérante infirmière] et doit peser lourdement dans la balance » avec d’autres impératifs (§ 99). La juridiction européenne tend même à aller plus loin en notant que son employeur lui a proposé « de porter une croix sous la forme d’une broche fixée à son uniforme, ou de la glisser sous une blouse à col montant, ce qu’elle a refusé au motif que cela était insuffisamment conforme à ses convictions religieuses » (§ 98). Est-ce à dire qu’une violation aurait pu être constatée faute pour l’employeur d’avoir proposé une telle conciliation ? Toute réponse serait nécessairement spéculative. La Cour a sans doute simplement souhaité souligner l’intransigeance de la requérante et, corrélativement, l’esprit de conciliation qui a animé son employeur. Toutefois, pointer un tel fait n’est pas sans renvoyer de nouveau à l’idée d’« accommodement raisonnable » (v. ADL du 15 avril 2012).


     Plus encore que l’affaire Chaplin, l’issue de l’affaire Eweida confirme clairement l’accroissement de l’intensité du droit des employés de manifester leur religion puisque la Cour parvient à un constat de violation de l’article 9 imputable au Royaume-Uni (§ 95). Aux yeux des cinq juges majoritaires, les juridictions britanniques n’ont pas abouti à un juste équilibre entre « le souhait [de l’employé de British Airways] de manifester ses convictions religieuses » et « le souhait de son employeur d’afficher une certaine image de sa société ». Pour eux, « trop de poids » a été accordé au second au détriment du premier (§ 93). La marge nationale d’appréciation n’est certes pas réduite à néant. Mais la Cour tend cette fois à évaluer elle-même l’impact du signe religieux en cause. Ainsi, il est relevé qu’en raison de sa discrétion, la croix portée ne nuisait pas à l’apparence professionnelle et « n’avait pas d’impact négatif sur la marque ou l’image de Bristish Airways », d’autant que la compagnie aérienne a ultérieurement autorisé le port de tels signes (§ 94). Une telle approche contraste singulièrement avec le refus de la Cour de réaliser une évaluation trop approfondie des choix de l’employeur hospitalier dans l’affaire Chaplin. Les enjeux commerciaux sont certes moins sensibles que ceux de nature médicale ou liés à la sécurité. Mais la posture de juridiction internationale qu’affiche la Cour ne devrait pas varier selon la nature de l’employeur en cause.


     Quoiqu’il en soit, le raisonnement européen marque une nette inflexion jurisprudentielle en faveur du droit de manifester ses convictions religieuses, qualifié de « droit fondamental : parce qu’une saine société démocratique doit tolérer et encourager le pluralisme et la diversité, mais aussi parce qu’il est important qu’une personne qui a fait de la religion un axe majeur de sa vie puisse être en mesure de communiquer ses convictions à autrui » (§ 94 : « this is a fundamental right: because a healthy democratic society needs to tolerate and sustain pluralism and diversity; but also because of the value to an individual who has made religion a central tenet of his or her life to be able to communicate that belief to others »). Ainsi, la Cour tient compte de la dimension sociétale de la liberté de religion mais aussi de sa dimension individuelle (v. Lourdes Peroni, « Eweida and Others v. the United Kingdom (Part I): Taking Freedom of Religion More Seriously », in Strasbourg Observers, 17 janvier 2013).


     Comme il fallait s’y attendre, la Cour s’est ainsi exposée à de nouvelle critiques fustigeant un empiètement sur les compétences nationales (v. Carl Gardner, « Strasbourg judgment: Eweida and others v UK », in Head of Legal, 15 janvier 2013 ; v. aussi l’opinion partiellement dissidente de juges Bratza et David Thór Björgvinsson). Mais la condamnation infligée au Royaume-Uni dans l’affaire Eweida ne devrait pas nourrir les tensions entre Londres et Strasbourg (v. ADL du 10 septembre 2012 au point 2°). Une fois n’est pas coutume, le Premier Ministre britannique a par avance indiqué qu’il se plierait de bonne grâce à la solution européenne, puisqu’il a affirmé « soutenir pleinement le droit […] de porter des symboles religieux au travail » au point d’envisager de « changer la loi » en ce sens (« Prime minister’s questions » du 11 juillet 2012, Column 307).


     Au demeurant, l’évolution européenne n’a pas vocation à bouleverser les équilibres juridiques qui existaient au sujet du port de signes religieux. La conventionalité de leur interdiction au sein des établissements scolaires – tant pour les enseignants que pour les élèves – ne semble pas menacée (v. Cour EDH, Déc. 5e Sect. 30 juin 2009, Aktas c. France et al., Req. n° 43563/08 et al. – ADL du 19 juillet 2009 ; Cour EDH, Dec. 2e Sect. 15 février 2001, Lucia Dahlab c. Suisse, Req. n° 42393/98). Il est douteux qu’à l’instar de l’impératif de santé et de sécurité, d’autres objectifs – telle la protection des élèves – ne puissent plus continuer à justifier l’interdiction du port d’un signe religieux (v. cependant Carl Gardner, précité : « en dehors du contexte hospitalier, de santé ou de sécurité, il me semble désormais difficile pour un employeur de maintenir une politique d’interdiction du port de symboles religieux »). Le souffle de l’arrêt Eweida et autres pourrait néanmoins se faire sentir dans les relations entre employés et employeur, le second ne pouvant en principe réduire à néant l’expression des convictions religieuses des premiers. Et à cet égard, la France est en première ligne. A contre-courant de cette tendance strasbourgeoise, nombre d’observateurs ont en effet noté une récente « volonté d’étendre l’obligation de neutralité religieuse aux entreprises privées [pour parer] des tentatives d’affirmations identitaires au sein de l’entreprise » (Olivia Bui-Xuan, « Espace public et libertés religieuses », in Droit et espace(s) public(s), Olivia Bui-Xuan (dir.), Paris, LGDJ, Fondation Varenne, 2012, p. 128 ; v. aussi l’avis du Haut Conseil à l’Intégration, Expression religieuse et laïcité dans l’entreprise, septembre 2011).


3°/- Agir au travail conformément à ses convictions religieux : Les oscillations européennes face à l’objection de conscience


     Un employé peut-il refuser d’accomplir certaines tâches professionnelles au nom de ses convictions religieuses ? Déjà éminemment sensible en soi, cette question impliquée par les affaires Ladele et McFarlane devient brûlante lorsqu’elle à trait aux jugements négatifs portés par certains sur l’homosexualité. Les requérants, tous deux chrétiens orthodoxes, sont en effet convaincus que les relations homosexuelles sont contraires à « la loi divine ». L’une a donc ainsi refusé de célébrer des partenariats civils au profit de couples homosexuels (affaire Ladele). L’autre a émis des doutes sur son travail auprès de couples homosexuels (affaire McFarlane).


     Fidèle à l’approche compréhensive exposée au frontispice de son arrêt (§ 82), la Cour reconnaît sans peine l’intensité de ces croyances et juge que leur comportement respectif était bien « directement motivé par [leurs] convictions religieuses » (§ 103 et 108). Mais même si l’attitude litigieuse des employés relève du champ de l’article 9 (liberté de conscience et de religion), elle n’est pas ipso facto conventionnellement légitimée et protégée. Dans ces deux contentieux, aucune condamnation ne sera prononcée contre le Royaume-Uni.


     Dans l’affaire Ladele, le comportement de la greffière rétive à unir des couples homosexuels est appréhendé directement sur le terrain de la discrimination (Art. 14) dans la jouissance de la liberté de religion (Art. 9). Sous ce prisme, la Cour ne nie pas que le choix des autorités locales d’imposer à tous les « greffiers » d’unir civilement des couples homosexuels « a eu un impact particulièrement préjudiciable sur elle en raison de ses convictions religieuses », au point de laisser entrevoir une « discrimination indirecte en violation de l’article 14 » (§ 104 – sur la notion de discrimination indirecte, v. Christa Tobler, Limites et potentiel du concept de discrimination indirecte, Luxembourg, Office for Official Publication of the European Communities, 2008, 92 p). Mais la Cour écarte rapidement cette éventualité en soulignant la légitimité du but poursuivie par les autorités locales. La politique d’« égalité des chances » instaurée par l’employeur de la requérante concorde en effet avec la jurisprudence strasbourgeoise, peu tolérante envers « les discrimination fondées sur l’orientation sexuelle » (§ 105 – v. Cour EDH, 2e Sect. 9 octobre 2012, X. c. Turquie, Req. n° 24626/09 – ADL du 18 octobre 2012).


     La menace de condamnation est définitivement écartée lors de la dernière étape de l’examen juridictionnel. Est alors évaluée la proportionnalité des moyens déployés par les autorités locales pour poursuivre cette politique d’égalité envers tous les couples. A ce stade, et une fois encore, la Cour ne néglige pas la situation subie par la greffière qui, à moins de trahir ses convictions religieuses, s’expose inévitablement à des sanctions disciplinaires. La doctrine de la liberté contractuelle (« the ‘free contract doctrine’ » – Julie Maher, « Eweida, Chaplin, Ladele and McFarlane: A Primer », in OxHRH, 12 janvier 2013) qui implique que « l’employé a explicitement renoncé à son droit de manifester ses convictions religieuses en refusant de participer à la création de partenariats civils […] lorsqu’il a signé son contrat de travail » ne peut d’ailleurs lui être opposée : en l’espèce, ces partenariats ont été créés postérieurement à son entrée en fonction (§ 106). Mais pour la majorité des cinq juges, les autorités nationales peuvent faire primer la protection des droits d’autrui sur les convictions religieuses de la requérante en vertu « de la large marge d’appréciation dont elles disposent pour parvenir à un équilibre entre des intérêts concurrents » (§ 106).


     Dans l’affaire McFarlane, l’examen strasbourgeois s’est essentiellement déployé sur le seul terrain de la liberté de conscience et de religion, en délaissant quelque peu les implications potentiellement discriminatoires du contentieux. Ceci s’explique par la nature privée de l’employeur concerné. Pour cette raison, la responsabilité conventionnelle des autorités publiques fut envisagée sous l’angle de « l’obligation positive étatique […] de protection des droits [du requérant] au titre » de la liberté de religion (§ 108). Mais l’issue fut visiblement moins débattue puisque les juges européens s’accordèrent unanimement pour écarter le constat de violation de l’article 9, pris isolément ou combiné avec l’article 14 (§ 110). Ceci s’explique par le fait qu’à la différence de la greffière dans l’affaire Ladele, le conseiller en psycho-sexologie s’est volontairement et sciemment engagé dans un programme professionnel lié à une politique d’égalité et qui ne filtre pas les couples de clients en fonction de leur orientation sexuelle (§ 109). Or si « la doctrine de la liberté de démission » (« Freedom to resign doctrine ») a été abandonnée (v. supra 1°), la Cour peut toutefois tenir compte de ce fait pour apprécier si un juste équilibre a été ménagé entre les intérêts en présence (§ 109).


     Regrettablement, la Cour n’a pas tracé ici de parallèle entre l’obligation pour un employé de respecter la politique interne définie par son employeur et le droit à l’autonomie des communautés religieuses. Amplement reconnu à Strasbourg, ce droit autorise certains employeurs confessionnels à imposer des contraintes spécifiques pour les emplois impliquant une « éthique fondée sur la religion ou les convictions » (v. Cour EDH, 3e Sect. 31 janvier 2012, Sindicatul ‘Pastorul Cel Bun’ c. Roumanie, Req. n° 2330/09 – ADL du 3 février 2012 renvoyé en Grande Chambre ; Cour EDH, 5e Sect. 23 septembre 2010, Obst c. Allemagne et Schüth c. AllemagneResp. Req. no 425/03 et no 1620/03 – ADL du 26 septembre 2010). Or il est pour le moins curieux que certains s’offusquent de la liberté pour un employeur, notamment privé, de promouvoir une politique d’égalité, tout en se félicitant par ailleurs que l’employeur confessionnel jouisse d’une liberté identique (Comp. ainsi Grégor Puppinck, « En Europe, de nos jours, un homosexuel a plus de droits qu’un chrétien [sic] », in NdF 16 janvier 2013 à Grégor Puppinck, « Cour européenne : une victoire pour la liberté de l’Eglise », in Zenit, 16 mai 2012). Quoiqu’il en soit, là encore, le basculement vers le constat de non violation a eu lieu sur le terrain de « la large marge d’appréciation » concédée aux autorités étatiques. Cette liberté les autorise à tolérer « l’action d’un employeur [désireux] de mettre en œuvre sa politique d’offre de services sans discrimination aucune » (§ 109).


     A l’aune de la prudence du raisonnement européen, il importe cependant de se garder de toute extrapolation hâtive. En choisissant de « s’en remettre [à la marge d’appréciation] du législateur national pour résoudre ces questions délicates », les juges européens « se sont abstenus d’ouvrir la boîte de Pandore » (Ronan McCrea, précité).


     D’une part, l’arrêt Eweida et autres ne fait pas obstacle à un dispositif national qui reconnaîtrait individuellement à un agent public le droit de ne pas célébrer l’union d’un couple de même sexe au nom de ses convictions religieuses. Ce mécanisme trouve cependant une forte limite conventionnelle : sa mise en œuvre ne peut conduire à priver d’effet le droit reconnu au plan national aux couples de même sexe. Et ce, même si – à ce jour – ces couples ne disposent d’aucun droit conventionnel à une telle union (Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 – ADL du 24 juin 2010). Le contentieux de l’avortement constitue à cet égard un parallèle parfait. Là aussi, la Cour a toujours refusé de consacrer un droit conventionnel à l’avortement (Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande, Req. n° 25579/05 – ADL du 17 décembre 2010). Mais parallèlement, elle condamne les situations où, lorsqu’un Etat a lui-même prévu ce droit dans son ordre juridique, une femme a été privée d’accès à l’avortement du fait d’obstacles pratiques telle l’invocation généralisée par le personnel médical de l’objection de conscience (v. Cour EDH, 4e Sect. 26 mai 2011, R.R. c. Pologne, Req. n° 27617/04 – ADL du 29 mai 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 30 octobre 2012, P. et S. c. Pologne, Req. n° 57375/08). En ce sens, si un Etat reconnait à tous les couples le droit au partenariat civil ou au mariage, une éventuelle « clause de conscience » au profit des officiers d’état civils respectera la Convention si, et seulement si, le dispositif est conçu de façon à ce que chaque couple puisse toujours obtenir la célébration de leur union (dans les débats en France sur le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, v. un amendement sur la « liberté de conscience » des officiers d’état civils, p. 69)


     Mais d’autre part, si une « clause de conscience » au plan national n’est pas prohibée, la juridiction européenne n’a pas pour autant consacré de droit conventionnel à « l’objection de conscience » dont pourrait se prévaloir des employés. Récemment, un revirement de jurisprudence a pourtant été opéré à Strasbourg à ce sujet. Un « droit à l’objection de conscience » face au service militaire a été solennellement consacré sur le terrain de l’article 9 (v. Cour EDH, G.C. 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, Req. n° 23459/03 ADL du 10 juillet 2011). Il est certes vrai que nombre de différences existent entre l’affaire Bayatyan et les affaires Eweida et autres. En particulier, le consensus européen et international identifié en 2011 au soutien de la solution concernait le seul contexte du service militaire. Mais les juges majoritaires restent mutiques à ce propos et se drapent dans la marge nationale d’appréciation.


     Une autre attitude plus volontariste et explicite aurait été de beaucoup préférable. Ainsi, il était loisible à la Cour de placer ces affaires McFarlane et surtout Ladele sous la bannière de « l’accommodement raisonnable » entre les convictions religieuses et les obligations professionnelles (v. Stijn Smet, « Eweida, Part II: The Margin of Appreciation Defeats and Silences All », in Strasbourg Observers, 23 janvier 2013). De strictes limites à un tel accommodement auraient d’ailleurs pu être forgées, notamment dans l’affaire Ladele où les juges pouvaient user de l’idée que les agents d’état civil représentent l’Etat. Or à ce titre, un « devoir de neutralité et d’impartialité » (§ 81) pèse sur eux. Puisque « les services de l’Etat doivent être assurés de manière impartiale […] ses employés ne peuvent espérer que l’exercice de leurs fonctions publiques s’adaptent à leurs convictions religieuses personnelles » (Tierce intervention de l’EHRC, § 56).


     Un autre choix, certes plus difficile, s’offrait aussi à la Cour pour justifier son choix de ne pas évoquer l’objection de conscience : reconnaître clairement que le refus d’accorder des droits égaux aux couples de même sexe heurte les valeurs conventionnelles. Car en définitive, le cœur du débat est de nature axiologique. C’est d’ailleurs sur ce terrain des valeurs que l’antagonisme des positions apparaît le plus limpide (comp. par exemple Ronan McCrea, précité, à Nicolas Mathey, « La relativité de la liberté de religion », in Thomas More, 19 janvier 2013). La virulente opinion partiellement dissidente des juges Vučinić et De Gaetano en témoigne éloquemment, lorsqu’ils en viennent à fustiger « l’obsessionnel politiquement correct » (§ 7 – v. Ronan McCrea, précité pour qui ces propos de « nature abusive et hostiles à l’idée même d’égalité pour les homosexuels » sont « quelque peu choquants de la part de juges chargés d’interpréter la charte européenne des droits de l’homme » ; pour un autre vif exemple en matière religieuse, v. ADL du 20 mars 2011 au point IB).


     En ces temps où l’égalité des droits au profit de tous les couples est âprement débattue, il est compréhensible que la Cour soit réticente à s’engager sur ce terrain des valeurs qui ne lui réussit pas toujours (sur la liberté d’expression face aux discours de haine et/ou intolérants, v. ADL du 8 août 2012). Mais « l’opacité du raisonnement moral » (Paul Johnson, « Eweida and Others Judgment Part I – The Sexual Orientation Cases », in ECHR Blog, 23 janvier 2013) et juridique des juges majoritaires rend leur solution moins lisible, ce qui l’affaiblit d’autant.


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     Particulièrement riche en implications multiples, l’arrêt Eweida et autres c. Royaume-Uni n’a certainement pas fini de faire couler beaucoup d’encre, notamment doctrinale. Au terme de la lecture du raisonnement européen, l’évaluation des potentialités et implication de la solution européenne s’avère pourtant des plus ardues. L’exercice de prospective juridique doit donc être réalisée d’une main prudente, si ce n’est tremblante. Une incontestable progression de la libre expression des convictions religieuses au travail est certes à souligner. Mais cette évolution n’est pas une révolution. Nombre d’apports prêtés à l’arrêt de janvier 2013 doivent donc être nuancés voire réfutés.


      Il est ainsi difficile de percevoir ce en quoi l’arrêt Eweida et autres et la jurisprudence européenne « rem[ettraient] en cause […]  l’autonomie des Églises » (Nicolas Mathey, précité). A aucun moment la Cour a esquissé un pas sur ce terrain en janvier 2013. Et plus généralement, le principe de protection de cette autonomie – certes non illimitée – est fréquemment réaffirmé à Strasbourg (v. ADL du 3 février 2012 sur Cour EDH, 3e Sect. 31 janvier 2012, Sindicatul ‘Pastorul Cel Bun’ c. Roumanie, Req. n° 2330/09 – ADL du 3 février 2012 – renvoyé en Grande Chambre). Dans chacune des quatre affaires, ce n’était d’ailleurs pas l’immixtion des règles étatiques et des droits conventionnels dans la sphère religieuse qui était en jeu, mais totalement l’inverse : le déploiement et l’épanouissement des convictions religieuses individuelles dans la sphère professionnelle et publique.


     Pour prendre un exemple diamétralement opposé, il nous semble tout aussi hasardeux de déduire de l’arrêt Eweida et autres un quelconque « avertissement » envers les « législation[s] qui maintiendrai[en]t des discriminations entre les couples, en fonction de leur orientation sexuelle » (v. Roseline Letteron, précité). La Cour a certes synthétisé les apports de sa jurisprudence passée pour souligner que « les couples de même sexe sont dans un situation comparable aux couples de sexe différent quant à leur besoin de reconnaissance juridique et de protection de leur relation » (sur le caractère comparable de ces situations, v. Cour EDH, 1e Sect. 22 juillet 2010, P.B. et J.S. c. Autriche, Req. n° 18984/02 – ADL du 30 juillet 2010). Mais ces propos strasbourgeois sont indissociables des mots suivants, insérés dans la même phrase : « bien que les pratiques à ce sujet continuent d’évoluer en Europe, les Etats parties jouissent [encore] d’une large marge d’appréciation quant à la manière dont [cette reconnaissance et cette protection] doivent être atteintes dans leur ordre juridique interne » (§ 105 – « same-sex couples are in a relevantly similar situation to different-sex couples as regards their need for legal recognition and protection of their relationship, although since practice in this regard is still evolving across Europe, the Contracting States enjoy a wide margin of appreciation as to the way in which this is achieved within the domestic legal order »).


     Or en l’état actuel de la jurisprudence, cette marge nationale d’appréciation fait obstacle à la reconnaissance au profit des couples de même sexe d’un véritable droit conventionnel au mariage ou l’union dans le cadre d’un partenariat civil (v. Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 – ADL du 24 juin 2010 ; v. aussi Cour EDH, 4e Sect. 13 novembre 2012, H. c. Finlande, Req. n° 37359/09). L’arrêt Eweida et autres confirme seulement, et à nouveau (v. ADL du 24 juin 2010 in fine), que la Cour est fin prête pour procéder à une telle reconnaissance. Pour ce faire, les occasions contentieuses futures s’annoncent pléthoriques (v. ainsi une affaire actuellement pendante devant la Grande Chambre au sujet du refus d’étendre l’accès au partenariat civil en Grèce aux couples de même sexe : Cour EDH, G.C. Vallianatos et Mylonas c. Grèce et C.S. et autres c. Grèce, Req. n° 29381/09 et 32684/09 – Audience publique du 16 janvier 2013Communiqué ; plus indirectement, v. aussi la question de l’adoption par un couple de même sexe : ADL du 8 octobre 2012 in fine). Seule manque encore la volonté des juges européens.


     Dans son arrêt Eweida et autres, la Cour européenne des droits de l’homme a visiblement décidé de « prendre les libertés religieuses au sérieux » (Lourdes Peroni, précité) et de prêcher l’équilibre des intérêts en présence, ce qui est fort louable. Ce faisant, « la faiblesse […] de la conceptualisation […] de la libre expression religieuse […] dans la sphère publique, dans le débat démocratique public, dans les institutions publiques ou au travail » qui caractérisait sa jurisprudence tend à décroître (Julie Ringelheim, précité, p. 304). Mais le parcours européen vers cette clarification conceptuelle en matière religieuse est long et périlleux. Et si l’on en juge par les débats qui accompagne chaque progression jurisprudentielle, il est à parier que ce trajet tiendra plus du chemin de croix que du long fleuve tranquille.


Cour EDH, 4e Sect. 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 51671/10, 36516/10, 48420/10 et 59842/10 (uniquement en anglais) – Communiqué.


Jurisprudence liée :

– Sur l’applicabilité des exigences conventionnelles aux relations de travail : Cour EDH, 4e Sect. 6 novembre 2012, Redfearn c. Royaume-Uni, Req. n° 47335/06 – ADL du 18 novembre 2012 ; Cour EDH, 3e Sect. 31 janvier 2012, Sindicatul ‘Pastorul Cel Bun’ c. Roumanie, Req. n° 2330/09 – ADL du 3 février 2012 ; Cour EDH, G.C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c. Espagne, Req. n° 28955/06 et s. – ADL du 14 septembre 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. Dec. 6 décembre 2011, Baudler c. Allemagne ; Reuter c. Allemagne et Müller c. Allemagne, Resp. Req. n° 38254/04, n° 39775/04 et n° 12986/04 – ADL du 27 décembre 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 3 février 2011, Siebenhaar c. Allemagne, Req. no 18136/02 – ADL du 13 février 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 23 septembre 2010, Obst c. Allemagne et Schüth c. AllemagneResp. Req. no 425/03 et no 1620/03 – ADL du 26 septembre 2010.

– Sur le port de signes religieux et autres manifestations des convictions religieuses : Cour EDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n° 30814/06 – ADL du 20 mars 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 17 février 2011, Wasmuth c. Allemagne, Req. no 12884/03 – ADL du 21 février 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 15 juin 2010, Grzelak c. Pologne, Req. no 7710/02 – ADL du 15 juin 2010 ; Cour EDH, 2e Sect. 2 février 2010, Sinan Işik c. Turquie, Req. n° 21924/05 – ADL du 3 février 2010 ; Cour EDH, 2e Sect. Déc. 28 juin 2011, Association “Ligue des musulmans de Suisse“ et autres c. Suisse et Hafid Ouardiri c. Suisse, Resp. Req. no 66274/09 et no 65840/09 – ADL du 15 juillet 2011 ; Cour EDH, 2e Sect. 23 février 2010, Ahmet Arslan et autres c. Turquie, Req. n° 41135/98 – ADL du 23 février 2010.

– Sur l’interdiction des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle : Cour EDH, 2e Sect. 9 octobre 2012, X. c. Turquie, Req. n° 24626/09 – ADL du 18 octobre 2012 ; Cour EDH, 5e Sect. 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, Req. n° 25951/07 – ADL du 16 mars 2012 ; Cour EDH, 5e Sect. 9 février 2012, Vejdeland et autres c. Suède, Req. n° 1813/07 – ADL du 10 février 2012 ; Cour EDH, 4e Sect. 28 septembre 2010, J.M. c. Royaume-Uni, Req. n° 37060/06 – ADL du 28 septembre 2010 ; Cour EDH, 1e Sect. 22 juillet 2010, P.B. et J.S. c. Autriche, Req. n° 18984/02 – ADL du 30 juillet 2010 ; Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 – ADL du 24 juin 2010.


Pour citer ce document :

Nicolas Hervieu, « Un nouvel équilibre européen dans l’appréhension des convictions religieuses au travail » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 24 janvier 2013.


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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