Terrorisme et droits de l’homme (Art. 5, 8 et 13 CEDH) : La délicate articulation des engagements onusiens et européens au prisme de la lutte contre le terrorisme

par Nicolas Hervieu


Par un arrêt adopté à l’unanimité de ses dix-sept juges, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a apporté une nouvelle pierre à une œuvre ô combien délicate et complexe à bâtir : l’articulation d’engagements internationaux et européens, potentiellement divergents voire en conflit. En se prononçant sur le contentieux désormais notoire des « listes noires » de terroristes, la Cour a admis qu’un État partie puisse voir sa responsabilité conventionnelle engagée et ce, même si les actions qui lui sont reprochées procèdent d’une initiative du Conseil de Sécurité des Nations-Unis.


     Désormais, le constat ne fait plus guère débat : « les univers internationaux et européen sont loin d’être hermétiques, cloisonnés, repliés sur eux-mêmes. Bien au contraire, ils interagissent constamment l’un sur l’autre grâce à des canaux variés, allant de la conférence diplomatique au prétoire du juge » (Laurence Burgorgue-Larsen, « Les interactions normatives en matière de droits fondamentaux » in Les interactions normatives – Droit de l’Union européenne et droit international, L. Burgorgue-Larsen, E. Dubout, A. Maîtrot de la Motte et S. Touzé (Dir.), Paris, Pedone, 2012, p. 360). Plus encore, en raison des implications internationales de certains contentieux, chaque univers ne peut ignorer l’existence des autres et doit même parfois se prononcer sur leur coexistence. Tel est en particulier le cas lorsqu’une affaire révèle un possible conflit entre deux engagements internationaux qu’un même État doit honorer. Et tel était précisément l’enjeu de l’important arrêt Nada c. Suisse rendu le 12 septembre 2012 par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme.


    Saisie du contentieux fleuve des « listes noires », les juges européens devaient une nouvelle fois se pencher sur cette sensible dialectique entre la lutte contre le terrorisme et la protection des droits de l’homme (v. Cour EDH, 4e Sect. 10 avril 2012, Babar Ahmad et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 24027/07 et al.ADL du 15 avril 2012 ; Cour EDH, 5e Sect. 22 septembre 2011, H.R. c. France, Req. no 64780/09, § 60-65 – ADL du 24 septembre 2011 – v. aussi la fiche thématique « Terrorisme »). Mais l’affaire Nada c. Suisse était au surplus singulièrement pimentée par la dimension onusienne du contentieux : l’Etat défendeur se trouvait placé entre l’enclume des exigences de la Convention européenne des droits de l’homme et le marteau des décisions du Conseil de sécurité des Nations-Unis. Dans ce contexte, il n’est pas douteux que la double condamnation de la Suisse prononcée par la formation solennelle strasbourgeoise fera couler beaucoup d’encre doctrinale. D’autant que le raisonnement européen forgé pour justifier une telle issue contentieuse interroge. Certes, toute capitulation de la Convention devant les organes de l’ONU, même au nom de la lutte contre le terrorisme, est exclue. Mais si la Grande Chambre parvient ainsi à garantir une louable et incontestable protection des droits fondamentaux, ce résultat est acquis au prix de regrettables contorsions et acrobaties juridiques.


      L’affaire Nada c. Suisse plaçait sur la sellette strasbourgeoise un mécanisme de sanction qui, ces dernières années, n’a eu de cesse de défrayer la chronique : l’inscription de présumés terroristes sur la liste du « comité des sanctions », également connue sous le vocable de « liste noire ». En 1999, la Résolution 1267 du Conseil de sécurité créa ce comité en réponse aux attentats perpétrés l’année précédente « par Oussama Ben Laden et des membres de son réseau contre les ambassades des Etats-Unis à Nairobi (Kenya) et à Dar es-Salaam (Tanzanie) » (§ 21). Déjà élargi par la Résolution 1333 (2000), ce dispositif a pris bien sûr une ampleur grandissante au lendemain des attentats du 11 septembre 2001 (v. § 70-78).


     Dans ces circonstances dramatiques, un certain emballement de la lutte anti-terrorisme se fit sentir au point de placer certaines personnes dans une situation inextricable, si ce n’est ubuesque. Tel fut le cas de l’homme au cœur de l’affaire portée ici dans le prétoire du Palais des Droits de l’Homme. De nationalités italienne et égyptienne, Youssef Moustafa Nada est « un homme d’affaires connu dans le monde financier et politique » (§ 12). Il réside à Campione d’Italia, qui présente la particularité d’être une petite « enclave italienne d’environ 1,6 km² » au sein du territoire suisse. Peu de temps après les attentats du 11 septembre 2001, il fut visé par une enquête en Suisse. Le 7 novembre de la même année, le Président des Etats-Unis ordonna le blocage des avoirs de la banque dont il était le président et l’actionnaire principal. Surtout, le 9 novembre 2001, l’intéressé « ainsi que plusieurs organisations entretenant des relations avec lui, furent inscrits sur la liste du comité des sanctions » (§ 21).


     Pour être effectivement mis en œuvre, ce mécanisme de sanction visant Al-Qaïda et les Taliban exigeait le concours des autorités nationales par-delà le monde. Ainsi, et avant même de devenir membre de l’ONU le 10 septembre 2002, la Suisse adopta une ordonnance fédérale « instituant des mesures à l’encontre des Taliban » (§ 16 et § 66). Elle fut ensuite plusieurs fois modifiée pour relayer les résolutions du Conseil de sécurité (§ 18). En mai 2002, cette ordonnance intégra « la Résolution 1390 (2002) instituant une interdiction d’entrée et de transit contre les personnes, groupes, entreprises et entités associés figurant sur la liste » du Comité des sanctions (§ 22). C’est surtout à compter de cet instant que les initiatives suisses affectèrent la situation de l’homme d’affaire.


     Après un séjour à Londres fin 2002 au terme duquel il fut renvoyé en Italie, M. Nada vit son « permis de frontalier » révoqué par le canton Suisse du Tessin en octobre 2003 (§ 23). Le mois suivant, l’ « Office fédéral suisse de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration » l’informa qu’il n’était plus autorisé à passer les frontières helvètes. Or une telle décision revenait à le confiner dans l’enclave de Campione d’Italia, aussi grande que le premier arrondissement de Paris ou Hyde Park (v. Eric Metcalfe, «  UN security council resolutions should not trump basic rights », in The Guardian, 13 septembre 2012). L’intéressé niait pourtant tout lien avec Al-Quaïda et tout soutien au terrorisme (§ 13). D’ailleurs, le Ministère public de la Confédération suisse a reconnu dès avril et mai 2005 que « les accusations formulées [contre lui] étaient infondées » (§ 28). Fort de ce constat, l’homme d’affaire tenta de faire rayer son nom de l’ordonnance fédérale. Mais en vain. Les autorités suisses affirmèrent ne pouvoir opérer un tel retrait tant que la liste fixée par le comité des sanctions du Conseil de sécurité n’aura pas été modifiée (§ 29-32). Tous les recours initiés contre ces décisions internes devant les juridictions suisses, en particulier le Tribunal Fédéral (§ 41-52), furent infructueux.


     Devant le comité onusien des sanctions, une première demande de radiation soumise par l’Italie échoua en 2008 (§ 58). Ce n’est que le 23 septembre 2009 que le nom de l’intéressé fut enfin « rayé de la liste annexée aux résolutions du Conseil de sécurité prévoyant les sanctions en cause » (§ 62). Quelques jours plus tard, les autorités suisses en firent donc de même au sein de l’ordonnance fédérale (§ 62). Ces péripéties venaient s’ajouter à une longue série d’autres dérapages, ce qui souleva diverses critiques envers le mécanisme de sanction onusien, en particulier de la part de la Suisse (§ 63-64 – v. Helen Keller et Andreas Fischer, « The UN Anti-terror Sanctions Regime under Pressure » [accès restreint], in Human Rights Law Review, 2009, Vol. 9, n° 2, pp. 257-266). En conséquence, et à compter de 2006, le Conseil de sécurité renforça les garanties procédurales encadrant un tel mécanisme (§ 76-78). Ce progrès tardif ne dissuada bien sûr pas M. Nada de saisir la Cour européenne des droits de l’homme afin de se plaindre des décisions suisses et de leurs effets.


     Sans surprise, et malgré la levée des sanctions en « septembre-octobre 2009 » (§ 129), la Grande Chambre accueille cette démarche contentieuse. Aux yeux de la Cour, en effet, la fin de ces mesures « n’a pas retiré à l’intéressé la qualité de victime des restrictions qu’il a subies dès l’inscription de son nom, en novembre 2001, sur la liste du comité des sanctions et à l’annexe à l’ordonnance sur les Taliban ou, à tout le moins, dès le 27 novembre 2003, date à laquelle il fut informé qu’il n’était plus autorisé à franchir la frontière » suisse (§ 129 – sur la notion de victime, v. Cour EDH, G.C. 26 juin 2012, Kurić et autres c. Slovénie, Req. N° 26828/06ADL du 4 juillet 2012). Le requérant pouvait donc se prétendre « victime des violations alléguées de la Convention pendant environ six années au moins » (§ 130), ce qui ouvre la voie à un examen européen de ses différents griefs.


      Le grief relatif au droit à la liberté et à la sureté (Art. 5) est rapidement écarté par la Cour. Visé par « une interdiction d’entrée et de transit sur un territoire donné » qui « a eu pour conséquence de l’empêcher de quitter l’espace enclavé » (§ 230), le requérant n’a toutefois pas subi de « privation de liberté » au sens de l’article 5.1 (§ 233 – sur cette notion, v. Cour EDH, G.C. 15 mars 2012, Austin et autres c. Royaume-Uni, Req. nos39692/09– ADL du 21 mars 2012). Mais si la Suisse échappe donc à ce constat de violation, toute autre est la solution européenne concernant le droit au respect de la vie privée et familiale (Art. 8) pris isolément et combiné au droit à un recours effectif (Art. 13). En soi, il n’était pas douteux que la situation subie par le requérant caractérisait bien une violation de ces derniers droits. Divers travaux l’avaient souligné, tels le « rapport Marty » de 2007 ou des résolutions et recommandations de l’Assemblé Parlementaire du Conseil de l’Europe. Surtout, de nombreuses juridictions et instances s’étaient déjà prononcées en ce sens (v. § 82-101), que soit dans le cadre de l’Union européenne (CJCE, G.C. 3 septembre 2008, Yassin Abdullah Kadi et Al Barakaat International Foundation,Aff. Jte. C-402/05 P et C-415/05 P), devant le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies (CDH, 22 octobre 2008, Sayadi et Vinck c. Belgique, communication no 1472/2006) ou devant des juridictions nationales (Cour suprême du Royaume-Uni, 27 janvier 2010, Ahmed and Others v. HM Treasury, [2010] UKSC 2 ; Cour fédérale du Canada, 4 juin 2009, Abdelrazik c. Canada, 2009 CF 580, [2010] 1 R.C.F. 267).


     Mais pour parvenir à la condamnation, la Grande Chambre devait d’abord surmonter une difficulté majeure : engager la responsabilité conventionnelle de la Suisse alors même que la situation litigieuse prenait sa source dans une décision du Conseil de sécurité. La stratégie de défense du gouvernement suisse était d’ailleurs essentiellement tournée vers ce point. Pour le défendeur, les autorités helvètes n’avaient d’autres choix que de respecter la décision onusienne, fût-ce au mépris de la Convention européenne des droits de l’homme. Toutefois, et fort opportunément, la Grande Chambre oppose une fin de non-recevoir à cette argumentation. Dans ce contentieux, il est en effet jugé que les engagements d’un Etat partie auprès des Nations-Unis ne sauraient ici justifier son irresponsabilité conventionnelle (I). Une telle lecture, favorable aux droits et libertés, est cependant quelque peu assombrie à l’heure où la Cour expose les conditions de mise en jeu de cette responsabilité au titre de la Convention. Car si le dispositif de la « liste noire » et ses effets sont condamnés sans ambiguïté, le chemin ménagé à cette fin par les juges européens est pour le moins tortueux (II).


I – Le refus d’une irresponsabilité conventionnelle justifiée par les obligations onusiennes


         En deux mouvements successifs, la Grande Chambre ouvre la voie vers la condamnation de la Suisse. D’abord, elle affirme que la responsabilité personnelle de l’Etat partie peut être engagée malgré l’impulsion onusienne qui est à l’origine de son action (A). Ensuite, après avoir refusé encore que les engagements internationaux servent d’excuse absolutoire à une violation conventionnelle, la Cour esquisse une remarquable obligation étatique : les Etats parties sont comptables de la bonne harmonisation des engagements internationaux divergents, toujours dans un sens favorisant le respect des droits fondamentaux (B).


A- La mise en cause personnelle de l’Etat partie malgré l’impulsion onusienne


     A ceux qui douteraient de l’importance de l’affaire Nada c. Suisse, la présence de trois Etats parties à la Convention offre un évident démenti. En effet, outre le gouvernement défendeur, les gouvernements britanniques (§ 111) et français (§ 107-110) ont eux-aussi souhaité présenter des observations sur un point crucial : la recevabilité ratione personae de la requête (v. aussi la tierce-intervention de l’organisation non-gouvernementale JUSTICE ; il est à noter que la demande de tierce-intervention de Dick Marty, membre de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe et spécialiste du sujet, a été rejetée par le Président de la Cour). D’emblée, une question se posait en effet : la violation alléguée des droits et libertés conventionnels subie par le requérant trouve-t-elle véritablement son origine dans « des actes ou omissions [qui sont] imputables » à la Suisse au sens de l’article 1er de la Convention ? Ou, ainsi que l’avance le gouvernement défendeur, « les mesures litigieuses ont[-elle] été prises sur le fondement des Résolutions 1267 (1999) et suivantes du Conseil de sécurité, lesquelles, en vertu des articles 25 et 103 de la Charte des Nations Unies, auraient force obligatoire et primeraient sur les obligations découlant de tout autre accord international » (§ 102) ? Dans la seconde hypothèse, seul un organe des Nations-Unies serait responsable des mesures litigieuses, qui échapperaient dès lors au contrôle de la Cour.


     Au soutien du gouvernement suisse, la tierce-intervention britannique use d’une argumentation pragmatique, insistant sur la nécessité de préserver « l’efficacité du régime des sanctions établi en vue de garantir la paix et la sécurité internationales » (§ 111). De façon symptomatique, le gouvernement français promeut une analyse plus dogmatique. Selon lui, il importerait de dissocier deux types de conflits. Dans ceux noués entre la Convention et le droit de l’Union Européenne, l’articulation est assurée via « l’exigence d’une “protection équivalente“ des droits fondamentaux » (§ 107– v. Cour EDH, G.C. 30 juin 2005, Bosphorus c. Irlande, Req. n° 45036/98 et Cour EDH, G.C. 21 janvier 2011, M.S.S. c. Belgique et Grèce, Req. n° 30696/09 – ADL du 21 janvier 2011 (2)). Mais s’agissant des conflits entre la Convention et les obligations onusiennes, il devrait en être autrement selon l’argumentation française, pour qui les Etats seraient « tenus d’accorder [aux résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU] la priorité sur toute autre règle internationale » (§ 107). En outre, le gouvernement français souhaite que la Cour applique ici la logique du précédent Behrami et Behrami c. France et Saramati c. France, Allemagne et Norvège (Cour EDH, G.C. Dec. 2 mai 2007, Req. nos 71412/01 et 78166/01). Dans cette dernière affaire, la Grande Chambre avait déclaré irrecevables ratione personae les requêtes dirigées contre des Etats parties du fait de l’action de leurs troupes au Kosovo. Il fut jugé que ces opérations avaient eu lieu sous le mandat et l’entier contrôle d’organes onusiens. Partant, elles étaient entièrement imputables aux Nations-Unis.


     Mais cette argumentation est quelque peu à contretemps de l’évolution de la jurisprudence européenne. Dans la foulée – si ce n’est sous l’impulsion – de l’arrêt Kadi de la Cour de Luxembourg, la Grande Chambre a en effet sensiblement modifié son approche (v. Cour EDH, G.C. Sect. 7 juillet 2011, Al-Jedda c. Royaume-Uni, Req. n° 27021/08 et Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 55721/07 – ADL du 10 juillet 2011). La juridiction strasbourgeoise a semblé vouloir réduire les hypothèses dans lesquelles un Etat partie pourrait se dissimuler derrière les organes onusiens et échapper ainsi au contrôle européen (v. Marjorie Beulay, « Al-Jedda and Al-Skeini ECHR Cases : The End of Impunity for State Activities Under U.N. Charter ? », in L’Influence des droits de l’Homme sur le droit international, Workshop trinational de Tbilissi, 5-7 septembre 2012, à paraître en 2013 ; lire aussi Marko Milanovic, « Al-Skeini and Al-Jedda in Strasbourg », in EJIL, 2012, Vol. 23, n° 1, pp. 121-139).


     Certes, la Cour ne renverse pas formellement le précédent Behrami et Saramati. Mais elle tâche, tout comme dans les affaires Al-Skeini et Al-Jedda, de réduire les angles morts du contrôle juridictionnel européen. Pour la Cour, l’action des Etats en application des résolutions du Conseil de sécurité relatives à la liste anti-terroriste diffère des opérations accomplies au Kosovo sous l’empire de la KFOR et de la MINUK. En l’espèce, les Etats ont été « charg[és] d’agir en leur propre nom » pour exécuter les résolutions anti-terroristes et « les mettre en œuvre au niveau national » (§ 120). La Suisse, pour sa part, les a ainsi « mises en œuvre au niveau interne par une ordonnance du Conseil fédéral » (§ 121). Dès lors, la responsabilité personnelle de l’Etat défendeur peut être recherchée (§ 122) via ce qui constitue des « actes nationaux d’application d’une résolution du Conseil de sécurité de l’ONU » (§ 121).


B- L’affirmation d’une obligation étatique d’harmonisation des engagements divergents


     Au stade de l’analyse des griefs relatifs au droit au respect de la vie privée et familiale, la carte onusienne est abattue une deuxième fois par le gouvernement défendeur. Et là encore, la Grande Chambre exclut que l’intervention du Conseil de sécurité des Nations-Unies soit source d’un halo d’irresponsabilité conventionnelle au profit des Etats parties. Il est ainsi rappelé que « les Parties contractantes sont responsables en vertu de l’article 1 de la Convention de toutes les actions et omissions de leurs organes, que celles-ci découlent du droit interne ou d’obligations juridiques internationales » (§ 168). Dès lors, même « les engagements conventionnels contractés par l’Etat après l’entrée en vigueur de la Convention à son égard peuvent donc engager sa responsabilité au regard de cet instrument » (§ 168 – v.Cour EDH, 4e Sect. 2 mars 2010, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, Req. n° 61498/08 – ADL du 3 mars 2010). Cette position ne saurait surprendre. Elle a d’ailleurs récemment été rappelée à propos de l’articulation entre des accords bilatéraux et les engagements conventionnels d’un Etat (v. Cour EDH, G.C. 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, Req. n° 27765/09, § 129 – ADL du 27 février 2012 ; Comp. à Conseil d’Etat, Ass., 23 décembre 2011, Kandyrine de Brito Paiva, n°303678 – ADL du 29 décembre 2011 ; lire Marie Gautier, « Le Conseil d’État et les conflits entre conventions internationales : du nouveau, mais pas trop », in Droit administratif, n° 6, pp. 8-12 ; Eirik Bjorge, « Kandyrine de Brito Paiva », in American Journal of International Law, 2012, Vol. 106, n° 2, pp. 353-359).


     Cette approche, qui pourrait tendre in fine à faire primer la Convention sur tout autre engagement, n’empêche cependant pas la Cour européenne des droits de l’homme d’afficher une posture a priori consensuelle. Soucieuse de ne pas « interprét[er] isolément [la Convention] mais de manière à [la] concilier avec les principes généraux du droit international » (§ 169), elle dégage une importante directive d’articulation : « Quand plusieurs instruments apparemment contradictoires sont simultanément applicables, la jurisprudence et la doctrine internationales s’efforcent de les interpréter de manière à coordonner leurs effets, tout en évitant de les opposer entre eux. Il en découle que deux engagements divergents doivent être autant que possible harmonisés de manière à leur conférer des effets en tous points conformes au droit en vigueur » (§ 170). Directement inspirée des travaux de la Commission de Droit International sur la « fragmentation du droit international » (§ 81), cette méthode aspire donc moins à trancher qu’à littéralement désamorcer les conflits entre les exigences conventionnelles et d’autres engagements internationaux.


     L’an passé, la Grande Chambre avait déjà usé d’une approche comparable dans l’affaire Al-Jedda c. Royaume-Uni (Cour EDH, G.C. Sect. 7 juillet 2011, Req. n° 27021/08 – ADL du 10 juillet 2011). L’action du Conseil de sécurité de l’ONU était alors également en cause, ce qui soulevait une difficulté particulière puisque l’article 103 de la Charte des Nations-Unies « dispose que les obligations des membres des Nations Unies en vertu de la Charte prévaudront en cas de conflit avec leurs obligations en vertu de tout autre accord international » (§ 171). Assez habilement, la juridiction européenne avait cependant esquivé la difficulté en niant l’existence même d’un conflit entre la Convention et la résolution du Conseil de sécurité ayant habilité le Royaume-Uni à maintenir ses troupes en Irak dans le cadre d’une force multilatérale. Pour ce faire, la Cour affirma que les résolutions du Conseil de sécurité bénéficient d’une présomption de respect des « principes fondamentaux en matière de sauvegarde des droits de l’homme ». Raisonner ainsi permettait d’imputer toute violation des droits conventionnels à l’action propre de l’Etat concerné. En effet, si une telle violation est commise alors que les résolutions onusiennes sont censées les prohiber, cela signifie nécessairement que l’Etat n’a pas respecté lesdites résolutions. Il ne peut donc pas se prévaloir de ses engagements onusiens pour justifier son action (v. ADL du 10 juillet 2011 au point II 2°).


     Cette vision consensuelle trouve néanmoins ses limites lorsque la présomption ne peut être maintenue, sauf à nier l’évidence. Dans l’affaire Nada, la Grande Chambre faisait face à une telle situation. Elle n’avait d’autres choix que de constater que « la résolution 1390 (2002) demande expressément aux Etats d’interdire l’entrée et le transit sur leur territoire des personnes figurant sur la liste des Nations Unies » (§ 127). Partant, et à la différence de l’affaire Al-Jedda, « la présomption [de respect des droits fondamentaux par le Conseil de sécurité] est renversée en l’espèce, eu égard aux termes clairs et explicites, imposant une obligation d’introduire des mesures susceptibles de violer les droits de l’homme, qui ont été employés dans le libellé de cette résolution » (§ 172). Assez explicitement, la Cour reconnaît donc que le Conseil de sécurité des Nations-Unies a adopté des mesures potentiellement contraires à la Convention européenne des droits de l’homme. Mais faute de pouvoir engager la responsabilité de l’ONU dans le prétoire du Palais des Droits de l’Homme, c’est à l’Etat partie que la juridiction strasbourgeoise va en faire payer le prix.


     Le raisonnement européen fait ainsi émerger une alternative qui peut être formalisée en ces termes : 1°) Soit la présomption de respect des droits fondamentaux par les résolutions du Conseil de sécurité peut être maintenue et alors toute violation conventionnelle est imputable à l’Etat ; 2°) Soit la fiction n’est pas tenable car la décision du Conseil de sécurité heurte directement les droits conventionnels et le reversement de la présomption est acté. Mais dans ce dernier cas, la Cour va malgré tout tâcher d’ignorer ou de minimiser l’origine onusienne de la violation pour se concentrer sur la seule responsabilité de l’Etat. En empruntant une voie que même les commentateurs les plus avisés n’attendaient pas forcément (v. not. Marko Milanovic, « More on Nada v. Switzerland », in EJIL Talk, 23 décembre 2010), la juridiction européenne cherche – comme elle le reconnaît elle-même in fine – à se « dispense[r] » d’avoir « à trancher [une épineuse] question » : celle « de la hiérarchie entre les obligations des Etats parties à la Convention en vertu de cet instrument, d’une part, et celles découlant de la Charte des Nations Unies, d’autre part » (§ 197). Finalement, la Cour préfère cibler le seul comportement de l’Etat défendeur en se bornant à vérifier si ce dernier a suffisamment « tenté d’harmoniser autant que possible les obligations qu’il a jugées divergentes » (§ 197).


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     Forger une “obligation de bonne harmonisation“ à la charge des Etats et faire peser sur eux seuls les conséquences d’une possible divergence entre les engagements internationaux et européens. En fixant un tel cap, la Cour poursuit un objectif clair : faire que l’Etat partie soit toujours – ou presque – comptable de l’obligation de respect de la Convention, afin d’assurer constamment et pleinement la protection des droits fondamentaux. Mais dans cette optique, la Grande Chambre use d’une démarche parfois peu convaincante et sévère à l’encontre des Etats. A première vue, cette “obligation de bonne harmonisation“ s’apparente à une obligation étatique de moyens et non de résultat. Force est toutefois de constater qu’à l’heure de fixer les conditions d’engagement de la responsabilité, la Cour concède une marge de manœuvre extrêmement étroite – si ce n’est nulle – aux Etats parties pris ainsi entre deux feux.


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II – De sévères et tortueuses conditions d’engagement de la responsabilité conventionnelle


     Afin de mettre en cause la Suisse, il importait bien sûr de constater d’abord l’applicabilité des droits aux faits de l’espèce puis d’identifier une ingérence. Dès ce stade, il n’était d’ailleurs pas douteux que le requérant avait bien subi une situation contraire à la Convention du fait de son inscription sur la liste de terroristes (A). Mais l’enjeu le plus déterminant était ailleurs : s’il est en principe possible d’engager la responsabilité personnelle de la Suisse, comment imputer concrètement à cet Etat les difficultés ainsi supportées par le requérant ? Pour y répondre, la Grande Chambre déploie un raisonnement tortueux reposant tout entier sur l’ampleur de la latitude nationale dans la mise en œuvre des décisions du Conseil de sécurité (B).


A- L’impact de l’inscription au sein de la « liste noire » sur les droits et libertés conventionnels


     A l’heure de se saisir du grief relatif au droit au respect de la vie privée et familiale (Art. 8), la Cour use d’une démarche tout à fait classique. En premier lieu, elle constate sans peine que « les griefs formulés par le requérant sur le terrain de l’article 8 relèvent effectivement de cette disposition » et que cet article « trouve […] à s’appliquer en l’espèce, aussi bien dans son volet “vie privée“ que dans son volet “vie familiale“ » (§ 154 – sur la notion de vie privée, v. Cour EDH, 2e Sect. 28 août 2012, Costa et Pavan c. Italie, Req. n° 54270/10 – ADL du 29 août 2012). La Cour indique notamment ne pas « exclu[re] que l’interdiction d’entrer en Suisse qui […] a été imposée [au requérant] l’ait empêché, ou du moins ait rendu plus difficile pour lui, de consulter ses médecins en Italie ou en Suisse ou de rendre visite à ses proches » (§ 154).


     Dans le prolongement de cette conclusion, et en second lieu, la Grande Chambre identifie une ingérence au sein des droits du requérant. Pour ce faire, est prise en compte la situation très particulière de l’espèce, « du fait de la position de Campione d’Italia, qui est entièrement enclavée dans le Canton suisse du Tessin » (§ 165). Il est certes constamment reconnu à Strasbourg que « les Etats ont le droit, sans préjudice des engagements découlant pour eux des traités, de contrôler l’entrée des étrangers sur leur sol » et que « la Convention ne garantit pas en tant que tel le droit pour un individu d’entrer sur un territoire dont il n’est pas ressortissant » (§ 164 – v. not. Cour EDH, G.C.  23 juin 2008, Maslov c. Autriche, Req. n° 1638/03 – ADL du 23 juin 2008). Mais s’il est fréquent que cette prérogative souveraine soit contrebalancée par la protection de la vie privée et familiale (v. Cour EDH, G.C. 26 juin 2012, Kurić et autres c. Slovénie, Req. N° 26828/06ADL du 4 juillet 2012), la Cour fait jouer cette dernière de manière assez inhabituelle.


     En effet, il est noté que « l’interdiction de quitter le territoire très limité de Campione d’Italia imposée au requérant pendant au moins six années était de nature à rendre plus difficile l’exercice par l’intéressé de son droit d’entretenir des contacts avec d’autres personnes – en particulier avec ses proches – résidant en dehors de l’enclave » (§ 165). Dès lors, les décisions des autorités suisses ont bien fait naître une ingérence au sein du droit au respect de la vie privée et familiale du requérant (§ 166) et ce, même si celui-ci résidait sur le territoire italien. En raisonnant ainsi, la Cour s’abstient d’ailleurs de recourir à la théorie de l’application extraterritoriale de la Convention (v. Marko Milanovic, « European Court Decides Nada v. Switzerland », in EJIL Talk, 14 septembre 2012 au point 2° ; sur cette notion, v. Cour EDH, G.C. 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, Req. n° 27765/09, § 129 – ADL du 27 février 2012 ; v. aussi la fiche thématique « Application extra-territoriale »). Tout au plus la Cour refusera-t-elle in fine d’examiner séparément « le grief selon lequel l’inscription du nom du requérant sur la liste annexée à l’ordonnance sur les Taliban aurait également porté atteinte à son honneur et à sa réputation » (§ 199 – contra, v. l’opinion concordante du juge Rozakis ralliée par les juges Spielmann et Berro-Lefèvre, ainsi que celle du juge Malinverni § 27-29).


     Une fois cette ingérence isolée, il revenait à la Cour d’en apprécier la conventionalité. Comme souvent, les deux premières conditions sont aisément remplies : l’ingérence reposait bien sur une base légale en droit suisse (§ 173) et poursuivait des buts légitimes, à savoir « contribuer à la sécurité nationale et à la sûreté publique de la Suisse » ainsi qu’à la « lutte contre le terrorisme international » (§ 174). Toujours aussi classiquement, c’est donc sur le terrain de la troisième et dernière condition de conventionalité – la nécessité dans une société démocratique – que le constat de violation s’est cristallisé. Or dans ce cadre, la proportionnalité même des mesures litigieuses était mise en doute.


     Fidèle à son habitude, la Cour ne nie aucunement l’importance et la difficulté de la lutte contre le terrorisme. En particulier, elle note que « la menace constituée par le terrorisme était particulièrement sérieuse au moment de l’adoption, entre 1999 et 2002, des résolutions prévoyant ces sanctions » (§ 186). Ces considérations ne ferment cependant pas la porte à un contrôle rigoureux et précis de la proportionnalité des mesures. De manière particulièrement heureuse dans ce contexte de lutte anti-terroriste, il est ainsi rappelé que « pour qu’une mesure puisse être considérée comme proportionnée et nécessaire dans une société démocratique, la possibilité de recourir à une autre mesure portant moins gravement atteinte au droit fondamental en cause et permettant d’arriver au même but doit être exclue » (§ 183 – en ce sens, v. not. Cour EDH, 5e Sect. 21 juin 2012, Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG c. Suisse, Req. N° 34124/06, § 61ADL du 23 juin 2012 ; comp. à Cour EDH, 3e Sect. Dec. 15 mai 2012, Colon c. Pays Bas, Req. n° 49458/06 – ADL du 8 juin 2012). Les juges européens sont en particulier attentifs à l’écoulement du temps, puisqu’ils notent fermement que « le maintien, voire le renforcement de ces mesures [anti-terroristes] au fil des années doit être expliqué et justifié de manière convaincante » (§ 186).


     En l’espèce, l’impact néfaste des mesures litigieuses sur la vie privée et familiale du requérant – en particulier du fait de son état de santé (§ 191 et 14) – durant plusieurs années était évident. Les fortes restrictions apportées à sa liberté de déplacement (§ 189) ou l’impossible accès à « une partie de ses biens et de ses avoirs » situés en dehors de l’enclave de Camponie (§ 190) renforçaient ce constat. Mais plus difficile était l’évaluation du degré de responsabilité de la Suisse dans un tel résultat. Il était en effet difficile d’ignorer que ces conséquences trouvaient leur origine dans l’action du Conseil de sécurité.


B- La « latitude » nationale, angle ambigu de mise en jeu de la responsabilité étatique


     Faute de pouvoir sanctionner le chef d’orchestre onusien, la Cour engage la responsabilité de ceux qui ont mis en musique la partition rédigée à New-York. Et à cette fin – si l’on ose filer encore la métaphore musicale –, la juridiction strasbourgeoise insiste sur la latitude des musiciens à l’heure d’interpréter le morceau. Tel pourrait être résumé le raisonnement de la Grande Chambre.


     Pour le justifier, la juridiction strasbourgeoise n’hésite pas à marcher dans les traces de son homologue luxembourgeoise (v. l’arrêt Kadi, § 298) : pour les deux Cours européennes, « la Charte des Nations Unies n’impose pas aux Etats un modèle déterminé pour la mise en œuvre des résolutions adoptées par le Conseil de sécurité au titre du chapitre VII de cette Charte. Sans préjudice de la nature contraignante de ces résolutions, la Charte laisse en principe aux membres de l’ONU le libre choix entre différents modèles possibles de réception dans leur ordre juridique interne de telles résolutions. Ainsi, elle impose aux Etats une obligation de résultat, leur laissant le libre choix des moyens pour se conformer aux résolutions » (§ 176). Cette affirmation générale est déclinée plus particulièrement en l’espèce. A la lecture des résolutions onusiennes dédiée à la liste de terroristes (§ 177-178) et à l’aune de la réactions de certaines autorités helvètes (§ 179), la Cour « estime que la Suisse jouissait d’une latitude, certes restreinte, mais néanmoins réelle, dans la mise en œuvre des résolutions contraignantes pertinentes du Conseil de sécurité » (§ 180).


     Une telle analyse n’est pas exempte de critiques. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si l’unanimité des dix-sept juges de la Grande Chambre s’estompe sur ce point. Dans leur opinion concordante commune, les juges Bratza, Nicolaou et Yudkivska font ainsi part de leurs doutes sur l’existence d’une véritable latitude des Etats (§ 1-8). De façon éloquente, le juge Malinverni estime lui-aussi qu’« il est difficile […] de soutenir la thèse selon laquelle la Suisse disposait dans la présente affaire d’une quelconque marge de manœuvre. On se trouvait ici bel et bien en présence d’une compétence liée et non pas d’une compétence discrétionnaire » (opinion concordante – § 10). Ces remarques ne sont pas dénuées de pertinence. Il est en effet difficile de nier que l’interdiction d’entrer sur le territoire – source essentielle des désagréments subis par le requérant – est imposée de façon contraignante par le Conseil de sécurité, sans « laisse[r] aux Etats ni souplesse ni pouvoir discrétionnaire pour donner plein effet aux sanctions imposées » (§ 5 de l’opinion des juges Bratza, Nicolaou et Yudkivska).


     Mais puisque la Grande Chambre refuse de « trancher la question […] de la hiérarchie entre les obligations des Etats parties à la Convention en vertu de cet instrument, d’une part, et celles découlant de la Charte des Nations Unies, d’autre part » (§ 197) et d’affirmer explicitement la primauté de la Convention européenne, elle n’avait d’autres choix que de mettre en cause l’action propre de l’Etat défendeur. Et ce, fût-ce au prix de quelques fictions. Il est ainsi reproché aux autorités suisses de n’avoir pas « pris – ou au moins tenté de prendre – toutes les mesures envisageables en vue d’adapter le régime des sanctions à la situation individuelle du requérant» (§ 196). Pour étayer ce constat, la Grande Chambre se livre à une recension des divers manquements imputables aux autorités suisses.


     Une première série de critiques vise l’inaction des autorités suisses face à l’inscription prolongée du requérant sur la liste noire, alors que les accusations portées contre lui « se sont révélés clairement infondés » dès mai 2005 (§ 187). Aux yeux de la Cour, « une communication plus prompte des conclusions des autorités d’enquête [suisses au comité des sanctions] aurait pu permettre d’obtenir plus tôt la radiation du nom du requérant des listes des Nations Unies et de la Suisse et, dès lors, de raccourcir considérablement la durée pendant laquelle l’intéressé a subi des restrictions de ses droits protégés par l’article 8 » (§ 188). Par ailleurs, même s’« il est vrai que la Suisse n’était ni l’Etat de nationalité ni l’Etat de résidence du requérant et que les autorités suisses n’étaient donc pas compétentes pour entreprendre une […] démarche » de radiation devant le comité des sanctions, la juridiction européenne fustige la Suisse pour n’avoir pas « tenté d’inciter l’Italie à entreprendre une telle démarche ni ne lui ait offert son assistance à cette fin » (§ 194). La critique est ici emprunte d’une grande sévérité. Visiblement, la Cour fait feu de tout bois pour littéralement “accrocher“ la responsabilité suisse. Au point même de juger négligeable et insuffisant le fait que « la Suisse a[it] déployé des efforts considérables qui ont abouti, après quelques années, à une amélioration du régime des sanctions » (§ 195).


     Une seconde série de critiques, plus déterminantes encore, concerne l’absence de mesures concrètes pour tenir compte de « la situation très particulière du requérant » (§ 195).La Cour estime que les autorités suisses auraient dû réduire les contraintes subies par le requérant (§ 191-193), à l’aune « notamment [de] la situation géographiquement unique de Campione d’Italia, [de] la durée considérable des mesures infligées ainsi que [de] la nationalité, [de] l’âge et [de] l’état de santé du requérant » (§ 195). Plus généralement, la formation solennelle strasbourgeoise juge que « la possibilité de décider de la manière dont les résolutions pertinentes du Conseil de sécurité sont mises en œuvre dans l’ordre juridique interne aurait permis [aux autorités suisses] d’assouplir le régime des sanctions applicable au requérant, eu égard à ces spécificités, de façon à ne pas empiéter sur sa vie privée et familiale, sans pour autant porter atteinte au caractère obligatoire des résolutions pertinentes ni au respect des sanctions qu’elles prévoient » (§ 195). Partant, « les restrictions imposées à la liberté de circulation » du requérant furent disproportionnées (§ 198-199), d’où la condamnation de la Suisse.


**


     Indubitablement, la solution de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme débouche sur un résultat louable. En sanctionnant un mécanisme qui a profondément heurté les droits conventionnels, la juridiction européenne affirme une fois de plus que la lutte contre le terrorisme est funeste sans protection des droits fondamentaux. Plus généralement encore, l’arrêt Nada c. Suisse confirme l’ambition strasbourgeoise d’une éradication progressive des espaces laissés sans protection conventionnelles et hors de portée d’un contrôle juridictionnel. Et ce, même lorsque l’action onusienne se trouve impliquée. En effet, que l’action du Conseil de sécurité s’inscrive dans le respect des droits fondamentaux (hypothèse Al-Jedda) ou qu’elle s’en écarte (hypothèse Nada), la Cour européenne ménage toujours un angle susceptible de permettre la sanction du non respect de la Convention. En creux, la Grande Chambre a cependant confirmé qu’une situation restait à l’écart de ce mouvement : lorsque l’action des Etats parties se trouve placée directement et totalement sous le contrôle onusien, ainsi que ce fut le cas dans les affaires Behrami et Saramati.


     Mais plus que ce résultat, c’est le raisonnement déployé à cette fin par la Cour qui ne lasse pas d’interroger. L’analyse menée dans l’arrêt Nada c. Suisse n’est en effet ni irréprochable, ni irréfutable. En particulier, l’idée d’une « latitude étatique » dans la mise en œuvre des résolutions du Conseil de sécurité confine parfois à la pure fiction.


     La juridiction strasbourgeoise aurait pourtant pu emprunter une autre voie : celle ouverte par la Cour de justice des Communautés européennes dans l’arrêt Kadi. En peu de mots, la juridiction luxembourgeoise a accepté en 2008 de contrôler – pour finalement les sanctionner – les règlements communautaires pris en application des Résolutions anti-terroristes du Conseil de sécurité. Mais elle le fit en affirmant « l’autonomie du système juridique communautaire » (§ 282) et la dimension « constitutionnelle » de son traité fondateur (§ 281). De la sorte, la Cour de justice a pu examiner les mesures litigieuses en faisant primer l’impératif communautaire – tel qu’irrigué par les droits fondamentaux – sur les obligations onusiennes (v. not. Pasquale De Sena et Maria Chiara Vitucci, « The European Courts and the Security Council : Between Dédoublement Fonctionnel and Balancing of Values », in EJIL, 2009 Vol. 20 n° 1, pp. 193-228 ; André Nollkaemper, « Three Replies to Pasquale De Sena and Maria Chiara Vitucci », in EJIL, 2009 Vol. 20 n° 3, pp. 862-870).


     Or dans son arrêt de septembre 2012, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas souhaité franchir un tel Rubicon et reste confusément au milieu du gué (v. aussi Marko Milanovic, « European Court Decides Nada v. Switzerland », in EJIL Talk, 14 septembre 2012, au point 8° et Tobias Thienel, « Nada v Switzerland: The ECtHR Does Not Pull a Kadi (But Mandates It for Domestic Law) », in SHRR, 12 septembre 2012).


     Certes, l’arrêt Kadi a visiblement beaucoup inspiré les juges de Strasbourg. L’arrêt Nada c. Suisse est même parsemé d’emprunts et de références à ce précédent. L’exemple luxembourgeois a en particulier fourni à la Cour européenne des droits de l’homme un support décisif pour prononcer une autre retentissante condamnation de la Suisse pour violation du droit à un recours effectif (Art. 13) combiné à l’article 8 (§ 214). La Grande Chambre juge en effet que « le requérant n’a eu à sa disposition [devant les juridictions suisses] aucun moyen effectif de demander la radiation de son nom de la liste annexée à l’ordonnance sur les Taliban et, dès lors, de faire remédier aux violations de la Convention qu’il dénonçait » (§ 213). Pour ce faire, l’idée d’une « latitude » au plan étatique est reprise en substance puisqu’il est noté qu’« aucun élément dans les résolutions du Conseil de sécurité n’empêchait les autorités suisses de mettre en place des mécanismes de vérification des mesures prises au niveau national en application de ces résolutions » (§ 212). Et pour entériner ce constat de violation, la Cour reconnait « appliquer mutatis mutandis » le raisonnement de la Cour de justice des Communautés européennes (§ 212).


     Certes également, les juges du Palais des Droits de l’Homme ont semblé parfois flirter avec les présupposés constitutionnalisant de l’arrêt Kadi. Ainsi, pour minorer l’argument étatique tiré de « la nature contraignante des résolutions du Conseil de sécurité », la Cour rappelle « la nature spécifique de la Convention en tant que traité de garantie collective des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (§ 196). Mais, regrettablement, elle n’emploie pas la célèbre formule de son arrêt Loizidou – reprise dans l’arrêt Bosphorus (§ 156) – qui qualifiait la Convention d’« instrument constitutionnel de l’ordre public européen » (§ 75). L’argumentation du gouvernement français tiers-intervenant lui en offrait pourtant l’occasion. Celui-ci affirmait que les « considérations » liées au « caractère constitutionnel du traité communautaire » évoqué dans l’arrêt Kadi étaient «absentes en l’espèce », i.e. dans le système strasbourgeois (§ 110). Mais, sans doute à dessein, la juridiction européenne n’a pas pris la peine de répondre directement à cet argument.


     Suivre pleinement l’exemple luxembourgeois aurait rendu inutiles les diverses contorsions et fictions juridiques quant à la prétendue « latitude » de la Suisse face aux résolutions du Conseil de sécurité. Surtout, la Cour européenne des droits de l’homme aurait largement gagné à ériger clairement le respect des droits et libertés conventionnels au premier rang de toutes les priorités, même envers le système des Nations-Unies et en particulier du Conseil de sécurité. Sans aucunement renverser une quelconque et éventuelle hiérarchie au plan global, la juridiction strasbourgeoise aurait assumé pleinement sa mission de protection des droits fondamentaux, identité et essence même du système européen dont elle est la gardienne. L’issue du présent contentieux n’aurait certes pas variée : une condamnation de la Suisse. Mais cet autre raisonnement, infiniment plus limpide, aurait eu une valeur et un retentissement incomparablement plus conséquents.


     Dans sa remarquable opinion concordante, le juge Raimondi pointe sans ambages la timidité strasbourgeoise : « notre Cour, garante du respect des droits de l’homme en Europe, doit-elle se montrer moins audacieuse que la CJCE ou que le Comité des droits de l’homme pour aborder et trancher cette délicate question du conflit de normes à laquelle elle était confrontée dans la présente affaire ? Après tout, celle-ci n’est-elle pas “l’ultime rempart contre la violation des droits fondamentaux ?“ » (§ 20). Poser la question, c’est déjà y répondre… Bien sûr, nul ne contestera qu’avec cet arrêt Nada c. Suisse, la voix de la Cour européenne des droits de l’homme se joint enfin au chœur des juridictions internationales, européennes et nationales qui ont fustigé les dérapages des « listes noires ». Mais alors qu’elle devrait au contraire donner le tempo des droits de l’homme, la juridiction strasbourgeoise ne s’y emploie qu’en gardant un ton en dessous. Mezzo voce.


Cour EDH, G.C. 12 septembre 2012, Nada c. Suisse, Req. n° 10593/08 – Communiqué de presse


Jurisprudence liée :

– Sur l’articulation de la Convention avec d’autres engagements internationaux :Cour EDH, G.C. 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, Req. n° 27765/09, § 129 – ADL du 27 février 2012 ; Cour EDH, G.C. Sect. 7 juillet 2011, Al-Jedda c. Royaume-Uni, Req. n° 27021/08 et Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 55721/07 – ADL du 10 juillet 2011 ; Cour EDH, 4e Sect., 2 mars 2010, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, Req. n° 61498/08 – ADL du 3 mars 2010 ; Cour EDH, G.C. Dec. 2 mai 2007, Behrami et Behrami c. France et Saramati c. France, Allemagne et Norvège, Req. nos 71412/01 et 78166/01.

– Sur l’articulation de la Convention avec les engagements issus de l’Union européenne : Cour EDH, 2e Sect. 10 janvier 2012, Di Sarno et autres c. Italie, Req. n° 30765/08 – ADL du 12 janvier 2012 ; Cour EDH, 5e Sect. 6 octobre 2011, Soros c. France, Req. n° 50425/06 – ADL du 6 octobre 2011 ; Cour EDH, 2e Sect. 20 septembre 2011, Ullens De Schooten et Rezabek c. Belgique, Req. nos 3989/07 et 38353/07 – ADL du 20 septembre 2011 ; Cour EDH, G.C. 21 janvier 2011, M.S.S. c. Belgique et Grèce, Req. n° 30696/09 – ADL du 21 janvier 2011 (2) (comp. CJUE, 21 décembre 2011, N. S. c. Secretary of State for the Home Department, affaires jointes C-411/10 et C-493/10 – ADL du 29 décembre 2011).

– Sur la lutte contre le terrorisme : Cour EDH, 4e Sect. 10 avril 2012, Babar Ahmad et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 24027/07 et al.ADL du 15 avril 2012 ; Cour EDH, 4e Sect. 17 janvier 2012, Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni, Req. n° 8139/09 – ADL du 24 janvier 2012 et ADL du 13 mai 2012 ; Cour EDH, 4e Sect. 15 novembre 2011, Al Hanchi c. Bosnie-Herzégovine, Req. n° 48205/09 – ADL du 20 novembre 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 22 septembre 2011, H.R. c. France, Req. no 64780/09, § 60-65 – ADL du 24 septembre 2011


Pour citer ce document :

Nicolas Hervieu, « La délicate articulation des engagements onusiens et européens au prisme de la lutte contre le terrorisme » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 21 septembre 2012.


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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