Liberté de circulation (Art. 67 TFUE) : Contrariété au droit de l’Union européenne des contrôles directs des titres de séjour et de circulation des étrangers

par Olivier Bachelet


Dans un arrêt du 6 juin 2012, la première Chambre civile de la Cour de cassation a déclaré l’article L. 611-1, alinéa 1er, du CESEDA non conforme au droit de l’Union européenne en ce qu’il ne garantit pas que les contrôles des titres de séjour et de circulation des étrangers ne puissent revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières.


     Dans son arrêt Melki et Abdeli, la Cour de justice de l’Union européenne a affirmé que « l’article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s’opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l’État membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet État avec les États parties à la convention d’application de l’accord de Schengen […], l’identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévues par la loi, sans prévoir l’encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l’exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières » (CJUE, 22 juin 2010, C-188/10 et C-189/10, Aziz Melki et Sélim AbdeliADL du 22 juin 2010).


     À la suite de cet arrêt, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a neutralisé l’article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale relatif au contrôle d’identité dit « Schengen ». Selon ce texte, adopté à la suite de l’entrée en vigueur de la Convention d’application de l’accord de Schengen du 19 juin 1990 ayant mis en place un espace de libre circulation sans « frontières intérieures » aux États qui y sont parties, l’identité de « toute personne » peut être contrôlée dans certaines zones en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi. Sauf hypothèses particulières, ces espaces sont constitués, d’une part, par la zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les États-parties à la Convention et une ligne tracée vingt kilomètres en deçà et, d’autre part, par les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international désignés par un arrêté ministériel du 23 avril 2003. Or, mettant en œuvre le principe de primauté du droit de l’Union, la formation solennelle de la Haute juridiction judiciaire a considéré que, « dès lors que l’article 78-2, alinéa 4, du Code de procédure pénale n’est assorti d’aucune disposition offrant une […] garantie [de nature à préserver la liberté de circulation], il appartient au juge des libertés et de la détention d’en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il a été saisi » (Cass. ass. plén., 29 juin 2010, n° 10-40.002ADL du 2 juillet 2010). Cette solution a, ensuite, été confirmée à plusieurs reprises, la Cour de cassation ayant consacré l’irrégularité des procédures de placement en rétention subséquentes à des contrôles opérés dans la bande des vingt kilomètres en deçà de la frontière (Cass. civ. 1ère, 12 octobre 2011, n° 10-20.023) ou dans les ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international (voir, notamment : Cass. civ. 1ère, 23 février 2011, n° 09-70.462 ADL du 1er mars 2011 ; Cass. civ. 1ère, 18 mai 2011, n° 10-30.776 ; Cass. civ. 1ère, 14 mars 2012, n° 11-30.107 etCass. civ. 1ère,  11 mai 2012, n° 11-14.640).


     L’arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 6 juin 2012 étend logiquement la solution imposée par le droit de l’Union à l’hypothèse des contrôles des titres de séjour et de circulation des étrangers prévus par l’article L. 611-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Aux termes de l’alinéa 1er de ce texte, « en dehors de tout contrôle d’identité, les personnes de nationalité étrangère doivent être en mesure de présenter les pièces ou documents sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France à toute réquisition des officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, des agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints […] ». Or, selon la Cour de cassation, « en ce qu’il confère aux policiers la faculté, sur l’ensemble du territoire national, en dehors de tout contrôle d’identité, de requérir des personnes de nationalité étrangère, indépendamment de leur comportement ou de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, la présentation des documents au titre desquels celles-ci sont autorisées à circuler ou à séjourner en France, l’article L. 611-1, alinéa 1, du CESEDA ne satisfait pas aux exigences [du droit de l’Union] dès lors qu’il n’est assorti d’aucune disposition de nature à garantir que l’usage de cette faculté ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ».


     Une telle solution, qui revient à neutraliser la possibilité donnée aux forces de l’ordre d’opérer des contrôles sur le seul fondement de l’extranéité supposée du contrôlé et menace d’annulation les procédures de reconduite initiées à la suite d’un tel contrôle, appelle le législateur à intervenir. À ce propos, les mêmes maux impliquant les mêmes remèdes, il y a tout lieu de penser que les parlementaires s’inspireront des dispositions de la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure du 14 mars 2011 (« LOPPSI 2 ») ayant modifié, non seulement l’article 78-2 du Code de procédure pénale, mais aussi l’article 67quater du Code des douanes, dans l’objectif de garantir la conformité des contrôles « Schengen » au droit de l’Union (v. Cons. const., déc. n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieureADL du 17 mars 2011). Désormais, en effet, de tels contrôles ne peuvent être pratiqués « que pour une durée n’excédant pas six heures consécutives dans un même lieu » et ne peuvent consister en des « contrôle[s] systématique[s] ». C’est d’ailleurs la voie préconisée par la circulaire commune de la direction des affaires criminelles et des grâces et de la direction des affaires civiles et du sceau du 6 juillet 2012, celle-ci insistant sur la nécessité d’un encadrement local et temporel des contrôles et sur l’exclusion de tout contrôle systématique. Pour autant, cette modification législative peut ne pas sembler suffisante à garantir la conformité du droit français au droit de l’Union tel qu’interprété par la Cour de justice (voir, à ce propos : CA Toulouse, 1er février 2012, n° AMP 29/2012ADL du 16 février 2012). En particulier, l’on peut imaginer le recours à des opérations de contrôles qui, bien que limitées dans le temps et dans l’espace, produisent un effet équivalent aux contrôles frontaliers prohibés en raison de leur nombre et de leur intensité. Comme l’écrit un auteur, « concrètement, l’interdiction des contrôles permanents et systématiques ne protège en rien contre une infinité d’ “opérations de sécurisation” savamment espacées et permettant de vérifier le titre d’entrée ou de séjour en France d’une large majorité des personnes présentes ou circulant dans les zones concernées » (Karine Parrot, « Illégalité des contrôles d’identité ‟Schengen” », Revue critique de droit international privé 2011, p. 603). La Cimade a ainsi dénoncé la pratique de certains parquets consistant à multiplier les réquisitions aux fins d’accomplissement de contrôles d’identité dans un objectif supposé de lutte contre le terrorisme ou le trafic de stupéfiants qui, mises bout à bout, permettent de réintroduire la pratique des contrôles systématiques.


     Face aux lacunes de l’adaptation des textes opérée par la loi du 14 mars 2011, la voie de la « dés-autonomisation » des contrôles des étrangers apparaît la plus appropriée. Certes, elle n’est pas imposée par le droit de l’Union puisque la Cour de justice admet, dans son arrêt Melki et Abdeli, que le contrôle de l’identité d’une personne soit réalisé « indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public » dès lors qu’une telle pratique fait l’objet de l’encadrement nécessaire destiné à éviter que son exercice ne revête un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières. Elle aurait néanmoins l’immense mérite de limiter les contrôles au faciès. Il est vrai que de telles pratiques sont, en principe, prohibées puisque les contrôles des étrangers ne peuvent être mis en œuvre que sur le fondement, selon le Conseil constitutionnel, de « critères objectifs et en excluant, dans le strict respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, toute discrimination de quelque nature qu’elle soit entre les personnes » (Cons. const., déc. n° 93-325 DC du 13 août 1993, loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France) et, selon la Cour de cassation, d’« éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé […] de nature à faire apparaitre celui-ci comme étranger » (Cass. crim., 25 avril 1985, Bogdan et Vukovic, nos 85-91.324 et 84-92.916). Mais, tout est alors question de casuistique. Ainsi, un auteur a considéré qu’un contrôle pourrait être légalement justifié en cas de « jeu sur la voie publique d’instruments de musique folklorique typiquement étrangère ou le chant de chansons étrangères, l’échange de conversations en une langue étrangère ou en français avec un accent étranger, ou des monologues dans les mêmes conditions » (W. Jeandidier, JCP G. 1985, II, 20465). Si la Cour de cassation a pu sembler lui donner tort pour ce qui concerne le fait de s’exprimer dans une langue étrangère (Cass. crim., 10 novembre 1992, Bassilika, n° 92-83.352), la parole étant un attribut de la personne et le langage employé une circonstance personnelle à l’intéressé, une telle position jurisprudentielle demeure fragile et a d’ailleurs été implicitement remise en cause (voir : Cass. civ. 1ère, 28 mars 2012, n° 11-11.099). À cet égard, la suppression de la spécificité du contrôle des étrangers apparaitrait comme un moyen efficace de garantir une meilleure objectivité des pratiques policières.


Cour de cassation, première chambre civile, arrêt du 6 juin 2012, n° 10-25.233


Pour citer ce document :

Olivier Bachelet, « Contrariété au droit de l’Union européenne des contrôles directs des titres de séjour et de circulation des étrangers » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 25 juillet 2012.

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