Interdiction de la discrimination et droit au respect de la vie familiale (Art. 14 et 8 CEDH) : Pusillanimité jurisprudentielle et carences conventionnelles à l’heure d’assurer l’égale protection des cellules familiales homoparentales


par Nicolas Hervieu


     Juridiquement complexe, politiquement sensible et humainement délicate. En peu de mots, c’est ainsi que se profilait l’affaire Gas et Dubois c. France dont avait été saisie la Cour européenne des droits de l’homme. L’enjeu porté à cette occasion au sein du Palais des droits de l’homme était en effet notoirement difficile : l’appréhension juridique de la parentalité au sein des couples de personnes de même sexe. Certes, les questions contentieuses nées de la rencontre entre homosexualité et parentalité sont loin d’être inédites à Strasbourg. Ainsi, la Cour a eu l’opportunité de se prononcer tant sur la protection des relations entre un enfant et l’un de ses parents homosexuel (Cour EDH, 4e Sect. 28 septembre 2010, J.M. c. Royaume-Uni, Req. n° 37060/06 – ADL du 28 septembre 2010) ou transsexuel (Cour EDH, 3e Sect. 30 novembre 2010, P.V c. Espagne, Req. n° 35159/09 – ADL du 3 décembre 2010), que sur l’adoption par un célibataire homosexuel (Cour EDH, G.C. 22 janvier 2008, E.B. c. France, Req. n° 43546/02 – ADL du 22 janvier 2008). Toutefois, au regard de ces précédents, l’affaire Gas et Dubois c. France présentait une insigne et remarquable particularité. Sous le prisme de l’adoption simple, il s’agissait de déterminer l’ampleur de la protection conventionnelle conférée à une cellule familiale homoparentale, composée d’un couple de même sexe et de l’enfant issu de leur projet parental commun.


     Aux prises avec une telle affaire, les juges européens se trouvaient de nouveau confrontés à une dialectique récurrente, si ce n’est constante, concernant leur propre office : entre audace et prudence (v. ADL du 12 avril 2011 in fine – compte rendu del’audience publique). A la lecture de l’arrêt rendu le 15 mars 2012, force est de constater que c’est la prudence juridictionnelle qui l’a emporté. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme refuse de condamner la France pour discrimination dans la jouissance du droit au respect de la vie familiale (Art. 14 comb. Art. 8). En dépit d’une tierce intervention commune initiée au soutien des prétentions des requérantes (v. la version écrite, les observations orales et les compléments écrits : FIDH, ICJ, ILGA-Europe, BAAF et NELFA – § 53-57), la juridiction strasbourgeoise concède aux États la liberté de refuser aux deux membres d’un couple du même sexe la jouissance simultanée de droits parentaux à l’égard d’un enfant. La solution de la Cour et les votes des six juges majoritaires ne peuvent toutefois être pleinement compris sans les éclairantes opinions séparées (comp. à Cour EDH, 5e Sect. 9 février 2012, Vejdeland et autres c. Suède, Req. n° 1813/07 – ADL du 10 février 2012 ; Cour EDH, 2e Sect. 20 décembre 2011, Yoh-Ekale Mwanje c. Belgique, Req. n° 10486/10, § 124-125 – ADL du 27 décembre 2011). Outre l’opinion dissidente du juge Villiger, trois autres juges se montrent ainsi particulièrement dubitatifs envers la pertinence du dispositif français et lancent – sans fard – un appel à la France afin qu’il soit modifié. Cette perception négative du droit interne ne les mène cependant pas vers une condamnation. A l’évidence, les juges européens tâchent de ne pas s’exposer à la critique de l’excès de pouvoir dans un contentieux fortement sensible. Mais aussi compréhensible soit ce souci institutionnel, il ne saurait suffire à absoudre les diverses lacunes et non-dits que recèle le raisonnement juridique de la Cour.


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     La Cour européenne des droits de l’homme avait été saisie par un couple de femmes, en concubinage depuis 1989 (N.B. : cette qualification est rétrospective car le concubinage n’a été étendu aux couples de même sexe qu’à compter de la loi du 15 novembre 1999 – Art. 515-8 du code civil). Dans le cadre d’un projet parental commun, l’une de ces femmes donna naissance, en France et en 2000, à un enfant conçu en Belgique par procréation médicalement assisté (PMA) avec donneur anonyme. Mais en vertu du droit français, le lien juridique de filiation n’a pu être établi qu’entre la seule mère biologique et l’enfant. Sa compagne – avec qui un PACS fut conclu en 2002 – ne pouvait pas, quant à elle, prétendre nouer un tel lien. Pourtant, l’éducation de l’enfant a continuellement été assurée conjointement par les deux femmes. Dans l’espoir que cette relation de fait soit juridiquement reconnue, une procédure d’adoption simple de l’enfant par la « partenaire » de sa mère fut initiée en accord avec cette dernière (Art. 365 du code civil – v. le descriptif § 19). Mais cette démarche resta vaine. En effet, les juridictions françaises, saisies après l’opposition du procureur, rejetèrent cette demande en indiquant que l’adoption simple priverait la mère biologique de l’autorité parentale sur l’enfant (sur cette notion, v. § 20-22). Aux yeux des juges nationaux, cette conclusion s’imposait malgré le fait que le couple ait indiqué son intention de procéder ensuite à une délégation-partage de l’autorité parentale (Art. 377-1 du code civil), mais cette fois de l’adoptante vers la mère biologique. Le pourvoi en cassation formé contre l’arrêt d’appel rendu dans cette affaire fut abandonné par les intéressées, la Cour de cassation ayant – au même moment et à propos d’une affaire similaire – refusé de faire droit à la demande d’adoption simple (Cass. Civ. 1ere, 20 février 2007, N° de pourvoi: 04-15676 et 06-15647 – v. § 27).


     Parvenue à Strasbourg, les requérantes avaient franchi avec succès le premier obstacle de la recevabilité (Cour EDH, Dec. 5e Sect. 31 août 2010, Valérie Gas et Nathalie Dubois, Req. n° 25951/07 –ADL du 16 septembre 2010). Ceci n’a visiblement pas découragé le Gouvernement défendeur, puisqu’il a soulevé à nouveau une exception préliminaire arguant du fait que « l’article 8 de la Convention n’est pas applicable en l’espèce » (§ 35). Dans son arrêt de mars 2012, et sans surprise, la Cour écarte l’incompatibilité ratione materiae (Art. 35.3) ainsi alléguée. Elle rappelle que si, effectivement, l’article 8 « ne garantit ni le droit de fonder une famille, ni le droit d’adopter » (§ 37), la situation des requérantes – et de leur fille – révèle « la présence d’une “vie familiale“ au sens de l’article 8 de la Convention », celle-ci ne se limitant pas à la vie maritale (v. ainsi Cour EDH, 5e Sect. 10 novembre 2011, Mallah c. France, Req. n° 29681/08 – ADL du 12 novembre 2011 ; Cour EDH, 1e Sect. 3 mai 2011, Negrepontis-Giannisis c. Grèce, Req. n° 56759/08 – ADL du 4 mai 2011 ; Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 – ADL du 24 juin 2010). De plus, « l’orientation sexuelle relève de la sphère personnelle protégée par » cet article 8 (§ 37 –Cour EDH, 4e Section, 2 mars 2010, Kozak c. Pologne, Req. n° 13102/02 – ADL du 3 mars 2010). Il ne faisait donc guère de doute que « les faits de la cause tomb[aient] “sous l’empire“ de » l’article 8 (§ 37), de telle sorte qu’il soit possible de combiner ce texte avec l’article 14 et donc d’invoquer une discrimination dans la jouissance du droit au respect de la vie familiale (§ 37-39).


     A ce stade, la juridiction européenne était donc enfin apte à se prononcer sur le fond des prétentions des requérantes. Bien évidemment, le choix de l’angle de vue contentieux était déterminant, puisqu’il conditionnait la manière dont les enjeux seraient tranchés. Il n’est donc pas anodin que la Cour ait pris soin de consacrer les premiers temps de sa démarche à dissocier la présente affaire d’un autre retentissent précédent : l’affaire E.B. c. France (Cour EDH, G.C. 22 janvier 2008, Req. n° 43546/02 – ADL du 22 janvier 2008). Cette dernière donné lieu à une condamnation de la France au motif que le refus d’accès à l’adoption opposé à une célibataire homosexuelle avait révélé une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.


     La situation était différente dans l’affaire Gas et Dubois. Certes, les requérantes « se plaign[ai]ent du refus d’adoption simple » qui, selon elles, était discriminatoire envers les « couple[s] homosexuel[s] par rapport aux couples hétérosexuels, qu’ils soient mariés ou non » (§ 64). La Cour de cassation avait interprété l’article 365 du Code civil comme interdisant l’adoption d’un enfant mineur par le partenaire ou le concubin de sa mère ou de son père, ceci au motif qu’une telle opération priverait le parent juridique initial de son autorité parentale (la constitutionnalité de cette interprétation a été admise par le Conseil constitutionnel, Déc. n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, Mme Corinne C. et autreADL du 28 janvier 2011). Une seule exception est prévue par ce texte : « un partage de l’autorité parentale [est possible] lorsque l’adoptant se trouve être le conjoint du parent biologique de l’adopté » (§ 65). En d’autres termes, un tel partage n’est accessible qu’aux seuls couples mariés (§ 62). Or, combinée à l’impossibilité pour les couples de même sexe d’accéder au mariage en France (v. Conseil constitutionnel, Déc. n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, Mme Corinne C. et autreADL du 28 janvier 2011), cette solution revient nécessairement à réserver l’adoption simple avec partage de l’autorité parentale aux seuls couples hétérosexuels.


     Une condamnation de la France dans l’affaire Gas et Dubois exigeait donc de la Cour qu’elle approfondisse sa jurisprudence passée (en ce sens, lire ADL du 12 avril 2011 et ADL du 16 septembre 2010). Dans cette affaire, elle ne pouvait se limiter à reconnaître une discrimination fondée directement sur l’orientation sexuelle, à la différence de l’affaire E.B. c. France (droit des célibataires homosexuels d’adopter un enfant sans discrimination par rapport aux célibataires hétérosexuels). Il fallait que les juges européens aillent jusqu’à admettre une discrimination indirecte entre, d’une part, les droits potentiels d’un couple hétérosexuel (ici le droit à l’adoption simple avec partage subséquent de l’autorité parentale), qui peut se marier afin de les obtenir, et, d’autre part, les droits d’un couple homosexuel qui, lui et selon la législation française, ne peut y accéder du fait de son orientation sexuelle.


     Or c’est précisément ce que la Cour se refuse à faire dans son arrêt du 15 mars 2012. Confrontée à la question de savoir si le refus d’adoption simple emporte une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans la jouissance de droit à une vie familiale normale du couple et de l’enfant, les juges européens décident de comparer la situation des couples de même sexe avec deux autres schémas parentaux. Ceci, afin de déterminer s’il existe une différence discriminatoire de traitement entre la première et les seconds.


     Premièrement, « la situation juridique des requérantes » est appréciée « par rapport à celle des couples mariés » (§ 65). A ce titre, deux points de différence de traitement pouvaient être mis en exergue. D’abord, c’est l’interdiction de se marier opposée par le droit français aux couples de même sexe qui était susceptible de constituer une discrimination directe entre ces couples et les couples de personnes de sexes différents. Mais sous cet angle, l’issue ne faisait guère de doute. En effet, la Cour a récemment reconnu qu’à ses yeux, la Convention laisse aux États la liberté d’accorder ou non aux couples de même sexe le droit au mariage (§ 66 – Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 – ADL du 24 juin 2010). Ensuite, la restriction de certains droits – en l’occurrence, le partage de l’autorité parentale – aux seuls couples mariés, pouvait révéler une discrimination directe entre ces couples mariés et ceux qui ne le sont pas. Mais selon les juges européens, cette forme d’exclusivité matrimoniale ne heurte pas les exigences conventionnelles. Ils rappellent en ce sens que « le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent. L’exercice du droit de se marier est protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques » (§ 68 –v. Cour EDH, G.C. 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni, Req. n° 13378/05, § 63 : « une institution largement reconnue comme conférant un statut particulier à ceux qui s’y engagent »– ADL du 3 mai 2008 ; Cour EDH, G.C. 2 novembre 2010, Şerife c. Turquie, Req. n° 3976/05 – ADL du 3 novembre 2010). La majorité en conclut donc qu’« en matière d’adoption par le second parent, […] les requérantes [ne] se trouvent [pas] dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés » (§ 68 – sur ce point, v. contra l’opinion concordante du juge Spielmann ralliée par la juge Berro-Lefèvre et infra).


     Il est possible de noter ici que la Cour a également jugé opportun de valider – in fine et « à titre subsidiaire » – l’argument qui fut avancé par les juges français pour refuser l’adoption simple : une telle opération signifierait la privation des droits de la mère biologique et juridique sur son enfant (§ 15). Certes, l’argument européen consistant à noter que le mécanisme d’adoption prévu à l’article 365 du Code civil ne permettrait pas « la mise en place d’un double lien de filiation en faveur de » l’enfant du couple (§ 72) n’est pas infondé. Néanmoins, ce constat révèle une carence du dispositif français plus qu’il ne le conforte. Surtout, la Cour peine bien plus à convaincre lorsqu’elle se fonde « mutatis mutandis » sur l’un de ses précédents (Cour EDH, 1e Sect. 13 décembre 2007, Emonet et autres c. Suisse, n° 39051/03). Dans cet arrêt de 2007, la Cour avait jugé contraire au droit au respect de la vie familiale le fait que l’adoption d’un enfant par le concubin de sa mère ait conduit à « la rupture du lien de filiation antérieur entre [cette enfant] et [sa mère] naturel[le] ». La référence à cette dernière affaire au sein de l’arrêt Gas et Dubois est toutefois largement tronquée. En 2007, la Cour avait surtout regretté « une application mécanique et aveugle des dispositions de la loi » suisse sans « prise en compte des réalités, tant biologiques que sociales », de telle sorte que « l’absence de cette prise en compte a heurté de front les vœux des personnes concernées, sans réellement profiter à personne » (§ 86 – Emonet et autres c. Suisse). Or dans l’affaire Gas et Dubois, le désir d’adoption avait vocation, bien au contraire, à satisfaire « les vœux des personnes concernées ». Dès lors, l’arrêt Emonet et autres c. Suisse peut difficilement étayer la solution que la Cour souhaite faire valoir en 2012.


     Deuxièmement, « la Cour d[evait aussi] examiner [la] situation [des requérantes] par rapport à celles des couples hétérosexuels non mariés » (§ 69). A priori, nulle discrimination ne pouvait être isolée directement car, ainsi que le note la Cour, ces couples « peuvent avoir conclu un PACS […] ou vivre en concubinage ». Ainsi, ils sont « placés dans des situations juridiques comparables » à la situation des couples de même sexe (§ 69). Cette approche formaliste trouve cependant ses limites lorsqu’est abordée la situation spécifique des couples hétérosexuels ayant eu recours à l’insémination artificielle avec donneur anonyme (IAD). Lors de l’audience publique, il fut ainsi évoqué le cas d’une autre enfant « conçue par insémination artificielle avec un donneur anonyme par une femme vivant en concubinage avec un homme » où – à la différence de l’affaire Gas et Dubois – ce dernier a pu devenir« le père juridique de l’enfant, sans même avoir à faire de demande d’adoption simple » en « application de l’article 311-20 du code civil » (§ 43). Assez curieusement, c’est bien en amont – et avant même d’aborder cette différence de traitement entre « couples hétérosexuels non mariés » et couples homosexuels – que la Cour a répondu à cet argument. Il s’agissait d’apprécier « les conséquences juridiques et [la] différence de traitement injustifiée » ainsi créée par la législation française sur l’IAD (§ 63). A ce sujet, les juges notent que « les requérantes n’ont pas contesté cette législation [sur l’IAD] devant les juridictions nationales » (§ 63). « Surtout », « si le droit français ne prévoit l’accès à ce dispositif que pour les couples hétérosexuels, cet accès est également subordonné à l’existence d’un but thérapeutique, visant notamment à remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement constaté ou à éviter la transmission d’une maladie grave » (§ 63). En d’autres termes, la Cour considère qu’en tout état de cause, aucune discrimination des couples homosexuels vis-à-vis « des couples hétérosexuels infertiles » qui recourent à l’IAD ne peut être identifiée parce que la « situation [de ces derniers] n’est pas comparable à celle des requérantes » (§ 63).


     A supposer même que l’on fasse abstraction de l’absence de clarté de la réponse européenne, elle ne convainc guère. En effet, la Cour n’a pas véritablement expliqué ce en quoi l’infertilité d’un couple hétérosexuel se différenciait de l’infertilité d’un couple homosexuel. Le dispositif français a vocation à permettre à un couple infertile de procréer, tout en évitant que l’un des membres de ce couple soit condamné à ne pas pouvoir nouer de liens juridiques de filiation avec l’enfant ainsi conçu. N’est-ce pas très exactement ce que revendiquait le couple des requérantes ? Certes, dans un récent arrêt (Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011), la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que « le recours à la fécondation in vitro a suscité et continue de susciter de délicates interrogations d’ordre moral et éthique, lesquelles s’inscrivent dans un contexte d’évolution rapide de la science et de la médecine, et que les questions soulevées en l’espèce touchent à des domaines où il n’y a pas encore une claire communauté de vues entre les États membres ». En conséquence, elle a jugé qu’« il y a lieu d’accorder [en ce domaine] à l’Etat défendeur une ample marge d’appréciation » (§ 97). Mais dans l’affaire Gas et Dubois, les requérantes n’aspiraient pas à « remettre en cause les conditions d’accès à ce dispositif » de procréation et la liberté de choix de l’État à ce titre. Elles ne visaient que la différence de traitement née des « conséquences juridiques » (§ 63) attachées à cette technique de procréation médicalement assistée (PMA) et au seul bénéfice des couples hétérosexuels infertiles. A nouveau, la Cour ne répond pas à la question soulevée : pourquoi la « situation [des couples hétérosexuels infertiles] [n’]est [elle] pas comparable à celle » des couples de même sexe en ce qui concerne la reconnaissance juridique du lien de filiation ? Le fait que le couple des requérantes ait eu recours à une PMA à l’étranger – alors que le droit français leur refusait l’accès à cette technique – n’est d’ailleurs nullement un critère pertinent de différenciation. En effet, dans le même arrêt S. H. et autres c. Autriche, la Grande Chambre elle-même avait salué le fait que « le droit autrichien n’interdit pas aux personnes concernées de se rendre à l’étranger pour y subir des traitements contre la stérilité faisant appel à des techniques de procréation médicalement assistée interdites en Autriche » ceci afin d’écarter tout constat de violation (§ 114). La seule porte de sortie pour la Cour aurait consisté à suivre l’argumentation de certains selon laquelle l’infertilité d’un couple hétérosexuel est « accidentelle » alors que celle d’un couple homosexuel serait structurelle. Or une telle position prête évidemment à d’intenses discussions. Il n’est d’ailleurs pas surprenant que la Cour ait préféré esquiver ce débat délicat. Mais en aucune façon cela permet de justifier le regrettable mutisme des juges européens et la faiblesse subséquente de leur analyse sur ce point.


      Enfin, toujours sur le terrain de la différence de traitement entre « couples hétérosexuels non mariés » et couples homosexuels, émergeait la question de la « discrimination indirecte fondée […] sur l’impossibilité [des couples homosexuels] de se marier, alors que les couples hétérosexuels peuvent [eux] échapper à l’article 365 du code civil par ce biais » nuptial (§ 70). La réponse est là encore lapidaire. Elle se borne à renvoyer à son analyse précédente selon laquelle les États sont libres de réserver le mariage aux couples de personnes de sexes différents et, corrélativement, de le refuser aux couples de même sexe (§ 71).


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     Personne n’est dupe. Le refus de condamner la France pour « violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 » (§ 73) est largement motivé par le souci de la Cour européenne des droits de l’homme de ne pas apparaître comme ayant « succomb[é] au péché de la “quatrième instance“ », surtout à propos de « domaines dans lesquels le législateur national est mieux placé que le juge européen pour changer des institutions qui concernent la famille, les rapports entre les adultes et les enfants, la notion de mariage » (opinion concordante du juge Costa rallié par le juge Spielmann). Les juges auteurs des opinions séparées ne font pas mystère de cette véritable autolimitation de leur propre office. Le refus de « censurer aussi radicalement le législateur » français dans un contentieux « qui touche à de vrais problèmes de société » (opinion concordante du juge Costa) n’est d’ailleurs pas sans faire directement écho à la position du Conseil constitutionnel. Saisi d’une question juridique identique, il avait lui aussi préféré renvoyer la balle au législateur (Déc. n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, Mme Corinne C. et autreADL du 28 janvier 2011). Par la grâce des opinions séparées, le message strasbourgeois est donc d’une grande limpidité. Le juge Costa (qui a depuis quitté ses fonctions de juge élu au titre de la France et de Président de la Cour – ADL du 6 novembre 2011 –, mais qui « continu[e] toutefois de connaître des affaires dont [il est] déjà sais[i]” » – Art. 23.3) exhorte « le législateur français [à] ne pas se contenter de la non-violation à laquelle nous avons conclu, et [à] décider, si je puis dire, derevoir la question » (lire aussi l’opinion concordante du juge Spielmann ralliée par la juge Berro-Lefèvre, qui appelle « le législateur [à] revoir la question en adaptant le texte de l’article 365 du code civil aux réalités sociales contemporaines »).


     Une telle autolimitation jurisprudentielle ne saurait surprendre. En particulier depuis ces dernières années, la Cour n’a cessé de reconnaître aux États une large marge d’appréciation dès que le contentieux affecte des enjeux sensibles sur le plan « moral, éthique, social ou religieux » (Cour EDH, 5e Sect. 21 décembre 2010, Chavdarov c. Bulgarie, Req. no 3465/03, § 46 – ADL du 26 décembre 2010). Naturellement, une telle démarche n’est pas en soi inopportune. N’en déplaise à certains contempteurs de la Cour (v. ADL du 4 mars 2012), la notion de marge nationale d’appréciation est depuis longtemps au cœur de la construction jurisprudentielle strasbourgeoise (lire Dean Spielmann [Président de la Cinquième Section de la Cour], « Allowing the Right Margin the European Court of Human Rights and the National Margin of Appreciation Doctrine : Waiver or Subsidiarity of European Review ? », in Centre for European Legal Studies of the University of Cambridge Working Paper Series, février 2012, 31 p. ; v. aussi Paul Gallagher, « The European Convention on Human Rights and the Margin of Appreciation », in UCD Working Papers,N° 52/2011, 21 p.). Pour autant, la liberté étatique ne doit aucunement être synonyme de désactivation complète des garanties et mécanismes protecteurs des droits et libertés conventionnels. Or, à notre sens, de récents arrêts de Grande Chambre ont révélé une tendance inquiétante : les juges strasbourgeois n’hésitent pas à sacrifier sur l’autel de l’autolimitation jurisprudentielle nombre de mécanismes dynamiques, tels que la notion de « consensus européen » (Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011 ; Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande, Req. n° 25579/05 – ADL du 17 décembre 2010 ; v. aussi Cour EDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n° 30814/06 – ADL du 20 mars 2011).


     L’arrêt Gas et Dubois c. France peut ainsi être perçu comme un nouvel avatar de ce regrettable mouvement jurisprudentiel. En sus des quelques failles déjà relevées, l’ensemble du raisonnement européen semble omettre – ou, à tout le moins, gravement minorer – une dimension clef du contentieux : la situation personnelle de l’enfant issu du projet parental des requérantes. A l’instar du juge Villiger, il est possible de relever que « l’arrêt se concentre sur les adultes et non sur l’enfant » et s’abstient de « rechercher si la différence de traitement litigieuse est justifiée du point de vue de l’intérêt supérieur de l’enfant » (opinion dissidente – souligné par le juge ; sur la notion d’intérêt de l’enfant, v. Cour EDH, 1e Sect. 14 février 2012, Antwi et autres c. Norvège, Req. n° 26940/10 – ADL du 19 février 2012 ;Cour EDH, 5e Sect. 19 janvier 2012, Popov c. France, Req. n° 39472/07 – ADL du 22 janvier 2012). Certes, laisser aux États une grande liberté pour fixer les conditions d’accès au mariage et déterminer les droits spécifiques attachés à ce dernier n’est pas nécessairement illégitime. Mais la pertinence de la différence de traitement ainsi pratiquée entre deux cellules familiales cesse dès l’instant où l’on se place du point de vue de l’intérêt véritablement au cœur du contentieux : l’éducation d’un enfant et l’établissement, pour ce faire, de liens juridiques à l’égard des deux membres du couple. Sous cet angle de l’intérêt de l’enfant, la jurisprudence européenne avait elle-même eu l’occasion de condamner une législation qui faisait varier le régime d’exercice des droits parentaux selon que l’enfant, objet de ces droits, était né ou non dans le cadre du mariage (Cour EDH, 5e Sect. 3 décembre 2009, Zaunegger c. Allemagne, Req n° 22028/04 – ADL du 5 décembre 2010 ; sur la protection des liens familiaux indépendamment du statut matrimonial des parents, v. Cour EDH, 5e Sect. 15 septembre 2011, Schneider c. Allemagne, Req. n° 17080/07 – ADL du 17 septembre 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 21 décembre 2010, Anayo c. Allemagne, Req. n° 20578/07 – ADL du 26 décembre 2010).


     Au-delà du juge Villiger, cette idée ne semble pas avoir laissé indifférents les juges Spielmann et Berro-Lefèvre. Eux aussi se sont dissociés de l’analyse de la majorité en faisant valoir qu’à leurs yeux, « les requérantes se trouv[aient bien] dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés ». Pour autant, ils refusent d’en conclure à la violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 au motif que « si la fille des requérantes ne peut avoir de lien juridique qu’avec sa mère, il [ne] semble que cela n’empêche pas la vie familiale de se dérouler normalement ». De prime abord, une telle lecture concorde avec la jurisprudence européenne qui n’exige pas des États une reconnaissance juridique de la filiation si son absence n’a pas de conséquences néfastes sur la vie familiale (v. Cour EDH, 5e Sect. 21 décembre 2010, Chavdarov c. Bulgarie, Req. no 3465/03 – ADL du 26 décembre 2010). Mais en l’espèce, il est douteux que l’impossible adoption ait été neutre sur la vie familiale des requérantes. A l’heure actuelle, le droit français prévoit certes un mécanisme permettant d’assurer une forme de « coparentalité » au sein d’un couple homosexuel : la délégation-partage de l’autorité parentale (Art. 377-1 du code civil). Celui qui est titulaire de l’autorité parentale peut permettre à l’autre membre du couple d’en exercer une parcelle. Ce mécanisme n’en reste pas moins un faible pis-aller. En premier lieu, il est source de précarité pour le parent social car la délégation-partage requiert nécessairement l’accord durable du parent titulaire de l’autorité parentale. En second lieu, cette technique est encore sujette à des fluctuations jurisprudentielles. Ainsi, après avoir admis une telle délégation-partage au sein d’un couple homosexuel (Civ. 1ère, 24 février 2006, N° de pourvoi: 04-17090), la Cour de cassation l’a enserré dans diverses conditions restrictives (Civ. 1ère, 8 juillet 2010, N° de pourvoi: 09-12623 ; les juridictions du fond semblent avoir assoupli cette position : Caroline Mécary, « Délégation-partage de l’autorité parentale au sein d’un couple homosexuel : évolution jurisprudentielle », in AJ Famille, 2011, n° 12, pp. 604-605 – lire ce texte sur le blog de Me Mecary, représentante des requérantes ; pour un « point de vue critique », lire aussi Aude Mirkovic, « L’intérêt de l’enfant au service des revendications des personnes de même sexe », in AJ Famille, 2011, n° 12, p. 604). En définitive, l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et le parent social n’est pas dénuée, loin s’en faut, de tout impact négatif sur la vie familiale des couples non-mariés.


     Partant et à nouveau (lire ADL du 12 avril 2011), il nous semble regrettable que la Cour – maîtresse de la qualification juridique des faits (Cour EDH, 2e Sect. 10 janvier 2012, Di Sarno et autres c. Italie, Req. n° 30765/08 – ADL du 12 janvier 2012) – n’ait pas choisi une voie autre que celle mise en exergue par les requérantes. Plutôt que de se placer essentiellement sur le terrain de la différence de traitement entre couples hétérosexuels et couples homosexuels – différence fondée sur l’orientation sexuelle –, la difficulté centrale résidait plutôt sur le terrain de la différence de traitement entre les couples mariés et tous les autres couples non-mariés – indépendamment de l’orientation sexuelle de ces couples. Or, ainsi que cela a été évoqué précédemment, ces deux catégories de couple (mariés et non mariés) apparaissent comme placées dans une situation identique. De plus, la différence de traitement entre ces deux catégories (le droit ou non de réaliser l’adoption simple) semble injustifiée si l’on se place du seul point de vue de l’intérêt de l’enfant. Certes, ce sont les couples de même sexe qui subissent prioritairement les affres de cette différence de traitement entre couple mariés et non mariés. Certes également, il est évident que la Cour aurait pu, là aussi, trouver quelques artifices argumentatifs pour s’épargner d’avoir à prononcer une condamnation de la France. Mais cet angle contentieux aurait eu le mérite de mettre plus clairement au centre de l’attention l’intérêt supérieur de l’enfant, indépendamment même de l’orientation sexuelle de ses parents biologiques, juridique et/ou sociaux.


     Plus encore, la Cour aurait de cette manière été contrainte d’assumer plus explicitement encore ce qui n’est qu’implicite dans son analyse : l’acceptation conventionnelle d’une possible hiérarchisation des structures familiales et de leurs mérites supposés en termes d’éducation des enfants. En effet, en faisant abstraction de l’intérêt de l’enfant et en laissant les États libres de réserver à certaines structures familiales – telles que le mariage – certains droits liés à la parentalité, la juridiction européenne tend à avaliser en creux une idée exposée par le gouvernement français durant l’audience publique : « le mariage [est] le cadre le plus protecteur de l’enfant » (v. au 47’ de la vidéo). Pourtant, cette assertion peut aisément être battue en brèche par nombre de travaux qui ont révélé que « “l’intérêt de l’enfant“ (the best interest of the child) dépend non pas de l’orientation sexuelle des parents, mais des liens qui unissent le couple parental [… dans le cadre d’une] “union stable“ (mariage, PACs, union civile, concubinage) » (Jennifer Merchant, « L’intérêt de l’enfant – Homoparenté et homoparentalité aux Etats-Unis », in La Vie des Idées, 20 mai 2010).


     Au demeurant, la Cour n’avait nullement besoin de recourir à ces travaux pour parvenir à un constat de violation. Sa propre jurisprudence en matière de discrimination suffisait amplement. Ainsi, et depuis fort longtemps, les discriminations des enfants fondées sur le statut marital de leurs parents sont fermement sanctionnées à Strasbourg (sur le statut de l’enfant adultérin et/ou né hors mariage, v. Cour EDH, 4e Sect. 11 octobre 2011, Genovese c. Malte, Req. n° 53124/09 – ADL du 11 octobre 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 16 juin 2011, Pascaud c. France, Req. n° 19535/08 – ADL du 20 juin 2011 ; v. cependant Cour EDH, 5e Sect. 21 juillet 2011, Fabris c. France, Req. n° 16574/08 – ADL du 22 juillet 2011 – renvoyé en Grande Chambre : ADL du 15 décembre 2011). La tendance la plus récente manifeste même une volonté de tenir compte « des réalités de la vie familiale au XXIe siècle » (Cour EDH, 5e Sect. 15 septembre 2011, Schneider c. Allemagne, Req. n° 17080/07, §38-46ADL du 17 septembre 2011). En ce sens, la Cour a reconnu que l’objectif de « protection de la famille au sens traditionnel » bénéficiait d’une moindre intensité (Cour EDH, 4e Section, 2 mars 2010, Kozak c. Pologne, Req. n° 13102/02 – ADL du 3 mars 2010) et que « les liens familiaux atypiques au sens large, qui ne s’inscrivent pas dans le schéma classique parent-enfant reposant sur un lien biologique direct» ne pouvaient être ignorés (Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011). C’est donc aussi à la lueur de cette inclinaison jurisprudentielle qu’il convient d’apprécier l’interrogation centrale pertinemment formulée par le juge Villiger : « qu’y peuvent les enfants s’ils sont nés d’un parent membre d’un couple homosexuel et non hétérosexuel ? Pourquoi l’enfant devrait-il pâtir de la situation des parents ? ».


     Dans son arrêt Gas et Dubois c. France et face à ce « pourquoi » retentissant, la Cour européenne des droits de l’homme oscille entre deux attitudes : soit le mutisme, soit la dissimulation derrière la vaste liberté concédée aux États. Dans les deux cas – et même en tenant compte de la nécessaire marge nationale d’appréciation –, qu’il nous soit permis de penser que cette réaction de la juridiction strasbourgeoise n’a pas été à la hauteur des enjeux et de son propre héritage jurisprudentiel.


Cour EDH, 5e Sect. 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, Req. n° 25951/07 – Communiqué de presse Actualités Droits-Libertés du 16 mars 2012 [PDF] par Nicolas Hervieu


Jurisprudence liée :

 – Sur le mécanisme de l’adoption : Cour EDH, 1e Sect. 3 mai 2011, Negrepontis-Giannisis c. Grèce, Req. n° 56759/08 – ADL du 4 mai 2011 ; Cour EDH, 1e Sect. 10 juin 2010, Schwizgebel c. Suisse, Req. no 25762/07 – ADL du 10 juin 2010 ; Cour EDH, 2e Sect. 27 avril 2010, Moretti et Benedetti c. Italie, Req. n° 16318/07 – ADL du 6 mai 2010 ; Cour EDH, G.C. 22 janvier 2008, E.B. c. France, Req. n° 43546/02 – ADL du 22 janvier 2008.

– Sur la notion d’ « intérêt de l’enfant » : Cour EDH, 1e Sect. 14 février 2012, Antwi et autres c. Norvège, Req. n° 26940/10 – ADL du 19 février 2012 ;Cour EDH, 5e Sect. 19 janvier 2012, Popov c. France, Req. n° 39472/07 – ADL du 22 janvier 2012; Cour EDH, 2e Sect. 13 décembre 2011, Kanagaratnam c. Belgique, Req. n° 15297/09 – ADL du 27 décembre 2011.

– Sur l’interdiction des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle : Cour EDH, 5e Sect. 9 février 2012, Vejdeland et autres c. Suède, Req. n° 1813/07 – ADL du 10 février 2012 ; Cour EDH, 4e Sect. 28 septembre 2010, J.M. c. Royaume-Uni, Req. n° 37060/06 – ADL du 28 septembre 2010 ; Cour EDH, Dec. 5e Sect. 31 août 2010, Valérie Gas et Nathalie Dubois c. France, Req. n° 25951/07 –ADL du 16 septembre 2010 et ADL du 12 avril 2011 ; Cour EDH, 1e Sect. 22 juillet 2010, P.B. et J.S. c. Autriche, Req. n° 18984/02 – ADL du 30 juillet 2010 ; Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 – ADL du 24 juin 2010 et ADL du 1er décembre 2010 ; Cour EDH, 4e Section, 2 mars 2010, Kozak c. Pologne, Req. n° 13102/02 – ADL du 3 mars 2010 .

– Sur l’appréhension conventionnelle – notamment via le principe de non-discrimination – des différentes formes de filiations et de structures familiales : Cour EDH, 5e Sect. 21 juillet 2011, Fabris c. France, Req. n° 16574/08 – ADL du 22 juillet 2011 – renvoyé en Grande Chambre : ADL du 15 décembre 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 11 octobre 2011, Genovese c. Malte, Req. n° 53124/09 – ADL du 11 octobre 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 16 juin 2011, Pascaud c. France, Req. n° 19535/08 – ADL du 20 juin 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 15 septembre 2011, Schneider c. Allemagne, Req. n° 17080/07 – ADL du 17 septembre 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 3 décembre 2009, Zaunegger c. Allemagne, Req n° 22028/04 – ADL du 5 décembre 2010 ; Cour EDH, 5e Sect. 21 décembre 2010, Anayo c. Allemagne, Req. n° 20578/07 et Chavdarov c. Bulgarie, Req. n° 3465/03 – ADL du 26 décembre 2010.

 


Pour citer ce document : Nicolas Hervieu, « Pusillanimité jurisprudentielle et carences conventionnelles à l’heure d’assurer l’égale protection des cellules familiales homoparentales » (PDF) in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 16 mars 2012.

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