Droits des étrangers (art. 3, 5, 6 et 13 CEDH) : Encadrements conventionnels des expulsions d’étrangers terroristes menacés dans le pays de destination


par Nicolas Hervieu


« L’enfant terrible [de] Strasbourg » aurait encore frappé. Tel est le ton d’une certaine partie de la presse britannique à la découverte d’un arrêt rendu le 18 janvier 2012 par la Cour européenne des droits de l’homme (pour une excellente revue de presse, lire Adam Wagner, « Strasbourg : L’enfant terrible », in UK Human Rights Blog, 18 janvier 2012 ; pour deux exemples paroxystiques – confinant par instants à la caricature –, v. Philip Johnston, « Abu Qatada: once again, he has made fools of us », in The Telegraph, 17 janvier 2012 et James Slack, « Hate preacher to go ‘free in months’: Radical cleric cannot be deported say European Human Rights judges », in Daily Mail, 18 janvier 2012). Baignant dans un contexte toujours éminemment conflictuel entre le Royaume-Uni et la Cour (v. ADL du 27 décembre 2011 ; ADL du 18 décembre 2011 ; ADL du 10 septembre 2011), cette affaire était au surplus riche d’implications sensibles puisqu’elle concerne Omar Othman, un responsable terroriste notoire lié à la mouvance Al-Quaida et plus connu sous le nom d’« Abu Quatada ».


Mais dans son important arrêt de janvier 2012, la juridiction strasbourgeoise opte à l’unanimité pour une solution relativement nuancée, ainsi que l’a d’ailleurs souligné une autre partie de la presse Outre-Manche (v. ainsi l’éditorial du Guardian en date du 17 janvier 2012). D’une part, la Cour valide les assurances diplomatiques fournies par les autorités jordaniennes au Royaume-Uni en ce qui concerne le risque de torture, de sorte qu’à ses yeux le renvoi du requérant vers la Jordanie ne violerait pas l’article 3. D’autre part, de remarquables et inédits développements sont consacrés à la notion de « violation flagrante » du droit à la liberté et à la sûreté (Art. 5) ainsi que du droit à un procès équitable (Art. 6). L’analyse menée ici par la Cour comporte donc de nombreux enseignements même si ce contentieux est sans doute loin d’être clos, ne serait-ce qu’en raison des divers indices laissant à penser que le Royaume-Uni envisage actuellement une demande de renvoi en Grande Chambre (Alan Travis, « Britain presses Jordan over Abu Qatada after deportation attempt blocked », in The Guardian, 23 janvier 2011).


Le sort d’Abou Qatada, toujours présent sur le sol britannique, a déjà donné lieu à de nombreuses péripéties juridictionnelles. Ainsi, son expulsion vers la Jordanie avait été avalisé par la Chambre des Lords (House of Lords, 18 février 2009, OO (Jordan) v Secretary of State for the Home Department, [2009] UKHL 10 – ADL du 22 février 2009). Et ce, la veille de la condamnation par la Cour des privations de libertés frappant de présumés terroristes – dont Abou Qatada – au nom de leur possible dangerosité (Cour EDH, G.C. 19 février 2009, Abou Qatada et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 3455/05 – ADL du 21 février 2009). Condamné par contumace et à deux reprises en Jordanie à de lourdes peines de prison pour d’importants actes terroristes, l’intéressé alléguait que son renvoi l’exposerait dans ce dernier pays à de graves violations des droits conventionnels imputables, « par ricochet », au Royaume-Uni. En particulier, un tel renvoi conduirait à un nouveau procès au cours ou en marge duquel il risque d’être torturé, de faire l’objet d’une longue période de détention provisoire et d’être condamné sur le fondement de preuves obtenues par la torture de ses coaccusés.


Saisis de ces prétentions, la Cour et ses juges unanimes rejettent donc les griefs de l’intéressé sur les terrains de l’article 3 (interdiction de la torture), 5 (droit à la liberté et à la sûreté) et 13 (droit à un recours effectif). Toutefois, et de façon inédite, la juridiction européenne accueille les prétentions du requérant en estimant que son renvoi vers la Jordanie constituerait « un déni de justice flagrant » contraire à l’article 6 (droit à un procès équitable). A l’évidence, cette solution appelle donc des réactions infiniment plus nuancées que l’ire de certains commentateurs britanniques pourrait le laisser à penser. De plus, le Royaume-Uni a obtenu le même jour à Strasbourg deux succès contentieux sur des sujets cruciaux et sensibles : d’une part, l’enjeu des peines perpétuelles (Cour EDH, 4e Sect. 17 janvier 2012, Vinter et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 66069/09, 130/10 et 3896/10 – lire le communiqué de presse et Rosalind English « “Whole life” sentences for murder not in breach of Convention, says Strasbourg », in UK Human Rights Blog, 17 janvier 2012 ; sur la question des peines perpétuelles, v. Cour EDH, G.C. 12 février 2008, Kafkaris c. Chypre, Req. n° 21906/04 – ADL du 13 février 2008 ; Cour EDH, 5e Sect. Dec. 3 novembre 2009, Meixner c. Allemagne, Req. n° 26958/07 – ADL du 30 novembre 2009) ; d’autre part, l’extradition vers les États-Unis de deux personnes accusées de meurtres (Cour EDH, 4e Sect. 17 janvier 2012, Harkins et Edwards c. Royaume-Uni, Req. n° 9146/07 et 32650/07 ; lire le communiqué de presse et Isabel McArdle, « Extradition of murder accused to US not breach of human rights », in UK Human Rights Blog, 19 janvier 2012).


Quoiqu’il en soit, pour l’ensemble des griefs soulevés, le présent arrêt Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni est d’une grande richesse et tranche de nombreuses questions cruciales dont certaines avaient été, par le passé, ouvertement laissées en suspens. Alors que le contentieux des expulsions de certaines catégories d’étrangers constitue un enjeu brûlant (v. ADL du 27 décembre 2011), l’abondante motivation de l’arrêt (de 95 pages) témoigne d’une forme de « dialogue » dont le Président de la Cour – siégeant ici comme juge élu au titre du Royaume-Uni – s’est explicitement fait le chantre (lire ADL du 27 novembre 2011 au point 3°). Ainsi, la question de la valeur des assurances diplomatique face au risque de torture dans le pays de renvoi fait l’objet d’importantes précisions. Plus encore, une certaine inflexion de la position de la Cour à ce propos semble pouvoir être identifiée (I). Parallèlement, la Cour donne de la consistance à un autre obstacle conventionnel susceptible de s’élever face à une expulsion : la notion de violation flagrante des droits conventionnels – autres que ceux de nature absolue. En effet, et de manière doublement inédite, cette notion bénéficie d’une consécration sur le terrain de l’article 5 ainsi que d’une remarquable concrétisation sur celui de l’article 6 (II).


I – La valeur des assurances diplomatiques face au risque de tortures (Art. 3) : Entre encadrement et assouplissement conventionnels


Il est assez commun que l’interdiction conventionnelle de la torture garantie à l’article 3 soit invoquée via le mécanisme de violation « par ricochet » pour parer une expulsion (v. § 183-185 – v. la fiche thématique « Expulsions et extraditions »). Tel fut tout particulièrement le cas s’agissant de terroristes – réels ou supposés – renvoyés vers des pays d’Afrique du Nord et du Moyen-Orient (ADL du 24 septembre 2011 sur Cour EDH, 5e Sect. 22 septembre 2011, H.R. c. France, Req. no 64780/09 ; v. aussi Cour EDH, 4e Sect. 31 mai 2011, E.G. c. Royaume-Uni, Req. n° 41178/08 – ADL du 4 juin 2011 ; Cour EDH, G.C. 21 janvier 2011, M.S.S. c. Belgique et Grèce, Req. n° 30696/09 – ADL du 21 janvier 2011 (2) – v. aussi la fiche thématique « Terrorisme »). Le profil de la Jordanie (longuement examiné à l’aide de sources internationales institutionnelles, gouvernementales et non gouvernementale – § 106-124) plaidait d’ailleurs en ce sens : dans ce pays, la torture y est encore « répandue et habituelle » (“widespread and routine”), en particulier à l’encontre des « islamistes », et cette pratique baigne dans une « culture d’impunité » (§ 191). Mais, et c’est à cet instant que l’affaire prend toute son importance, une donnée cruciale est insérée dans l’équation contentieuse : la présence d’assurances diplomatiques. Par un document prenant ici la forme d’un protocole d’accord (“memorandum of understanding (MOU)“ – § 22-24), la Jordanie s’engageait auprès des autorités britanniques à garantir le respect des droits conventionnels de l’intéressé (§ 22-24).


Cet enjeu de la valeur de ces assurances diplomatiques n’est certes pas non plus inédit à Strasbourg (v. en particulier Cour EDH, G.C. 28 février 2008, Nassim Saadi c. Italie, Req. n° 37201/06, § 138 – ADL du 28 février 2008). Mais à ce propos, la Cour tend ici à préciser voire à infléchir imperceptiblement sa ligne jurisprudentielle. S’agissant d’abord de la pertinence même d’un tel mécanisme d’assurances diplomatiques, les juges européens indiquent clairement ne pas souhaiter entrer dans ce débat de principe même s’il agite « la communauté internationale » (§ 186 ; v. l’argumentation des organisations tiers-intervenantes aux § 175-181 ; pour un vaste état des lieux sur le sujet, v. § 141-154). Tout au plus la Cour accepte-t-elle une forme de désactivation ponctuelle et catégorielle de ce mécanisme quand « la situation générale dans un pays révèle qu’absolument aucune valeur ne peut être accordée à ces assurances » (§ 193). Toutefois, non seulement la Cour refuse d’étendre cette exclusion catégorielle aux États « qui ne respectaient pas leurs obligations [issues de traités] multilatéraux [de protection des droits de l’homme] » car, à ses yeux, cette situation n’empêche pas de « respecter les assurances bilatérales » (§ 193 – “the Court has never laid down an absolute rule that a State which does not comply with multilateral obligations cannot be relied on to comply with bilateral assurances“). De plus, cette hypothèse d’exclusion est réservée à « de rares cas » (§ 188 – “it will only be in rare cases that the general situation in a country will mean that no weight at all can be given to assurances“). Pour preuve, il est jugé que «  la situation générale des droits de l’homme en Jordanie [n’]exclut [pas] la prise en compte de toutes les assurances émises par le Gouvernement jordanien  » (§ 194 : “the Court does not consider that the general human rights situation in Jordan excludes accepting any assurances whatsoever from the Jordanian Government“).


Pour ce qui est ensuite de l’évaluation ponctuelle de la valeur des assurances diplomatiques, le présent arrêt offre deux séries d’éléments qui permettent de mieux saisir l’approche européenne. Premièrement, sous la forme d’une intéressante synthèse de sa propre jurisprudence, la Cour établit une liste de onze critères ou « facteurs » pris en considération à l’heure d’apprécier la solidité des assurances ainsi fournies (§ 189 : entre autres, la précision de ces assurances ; l’autorité des personnes qui en sont les auteures et qui ont donc ainsi engagé leur État ; l’objet des assurances – selon qu’elles aspirent à empêcher des actes légaux ou des actes illégaux – ; l’intensité des liens bilatéraux entre l’État émetteur des assurances et l’État désirant renvoyer un étranger vers ce dernier ; l’existence de mécanismes permettant de vérifier le bon respect de ces assurances etc.). Deuxièmement, c’est la mise en œuvre concrète de ces critères dans l’affaire d’espèce qui permet d’éclairer les exigences conventionnelles ici applicables.


Mais à ce dernier stade, le raisonnement de la Cour fait preuve d’une grande flexibilité. Certes, il a été rappelé que « le poids à accorder aux assurances émanant de l’État de destination dépend, dans chaque cas, des circonstances prévalant à l’époque considérée  » (§ 187 -“The weight to be given to assurances from the receiving State depends, in each case, on the circumstances prevailing at the material time“). Ainsi, les assurances présentées par les États-Unis bénéficient traditionnellement de la «  présomption de bonne foi [concédée à son] Gouvernement  » du fait de la « longue histoire de respect de la démocratie, des droits de l’homme et de l’État de droit » de ce pays » (v. Cour EDH, 4e Sect. Dec. 6 juillet 2010, Babar Ahmad et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 24027/07, § 105 – ADL du 26 juillet 2010 et Cour EDH, 4e Sect. 17 janvier 2012, Harkins et Edwards c. Royaume-Uni, Req. n° 9146/07 et 32650/07, § 85). Or à cet égard, l’analyse de la Cour à propos de la Jordanie ne peut qu’interpeller : alors que la valeur des assurances diplomatiques devrait être d’emblée fortement affaiblies par le risque véritable et reconnu de tortures en cas de renvoi du requérant vers la Jordanie (§ 192), les juges européens estiment au contraire que ce seul mécanisme est susceptible de désamorcer le risque encouru. Plus encore, une certaine contradiction apparaît entre le rappel des principes jurisprudentiels classiques et le choix réalisé dans l’affaire d’espèce : d’une part, la Cour souligne que les « assurances [diplomatiques] constituent l’un des facteurs pertinents qu[’elle peut] prendre en compte. Cependant, ces assurances ne sont pas en soi suffisantes pour garantir une protection adéquate contre le risque de mauvais traitements  » (§ 187 – “In a case where assurances have been provided by the receiving State, those assurances constitute a further relevant factor which the Court will consider. However, assurances are not in themselves sufficient to ensure adequate protection against the risk of ill treatment“) ; d’autre part, il est pourtant noté dans la présente affaire que «  sans les assurances fournies par le Gouvernement jordanien, il y aurait un risque réel de mauvais traitements du requérant s’il retournait en Jordanie » (§ 192 – “the parties accept that, without assurances from the Jordanian Government, there would be a real risk of ill-treatment of the present applicant“).


En d’autres termes, par une sorte de glissement, la Cour en vient à admettre que l’ensemble des garanties contre la torture puisse reposer sur le mécanisme des assurances diplomatiques. En soi, il ne s’agit néanmoins pas d’une rupture jurisprudentielle complète puisque la Cour se concentre traditionnellement sur l’efficacité et de l’effectivité d’un tel mécanisme (§ 187 – v. ainsi Cour EDH, 5e Sect. 18 février 2010, Baysakov et autres c. Ukraine, Req. n° 54131/08, § 51). En l’espèce, l’analyse européenne semble avoir été largement influencée par la spécificité des assurances diplomatiques fournies par la Jordanie aux autorités britanniques. En effet, il est noté qu’en raison des « réels efforts » produit par ces deux parties, «  le protocole d’accord [“the MOU“] est supérieur à la fois par son contenu et par sa forme à toutes les autres assurances que la Cour a examiné par le passé  » (§ 194 – “The product of those efforts, the MOU, is superior in both its detail and its formality to any assurances which the Court has previously examined“). En ce sens, son caractère « précis et exhaustif » est souligné positivement. De plus, il est regardé comme « unique en raison du fait qu’il a résisté à l’épreuve d’un examen approfondi réalisé par une juridiction indépendante, la SIAC [“the United Kingdom Special Immigration Appeals Commission“], elle-même éclairée par les preuves produites par chacune des parties, dont des témoins experts qui ont pu faire l’objet de contre-interrogatoires complets » (§ 194 – “The MOU is also unique in that it has withstood the extensive examination that has been carried out by an independent tribunal, SIAC, which had the benefit of receiving evidence adduced by both parties, including expert witnesses who were subject to extensive cross-examination“. N.B. : aucune violation du droit à un recours effectif – Art. 13 – n’a été identifiée dans la procédure de cette SIAC – v. § 215-225). Enfin, à l’aide de divers témoignages de ces experts, la Cour juge qu’ « il y a suffisamment de preuve pour conclure que les assurances ont été données de bonne foi par un Gouvernement dont les relations bilatérales avec le Royaume-Uni sont, historiquement, très fortes  » (§ 195 et 196), d’autant plus que ce protocole d’accord été approuvé par les plus hautes autorités de la Jordanie (§ 195).


Cette évaluation de la solidité globale des assurances et de ses « mécanismes de surveillance » (§ 196 – “monitoring mechanisms“) se double d’une réponse point par point à l’argumentation du requérant qui arguait d’une série de six failles affectant le protocole jordano-britannique (§ 197). A cette occasion, la Cour regrette certes l’absence de certaines garanties susceptibles de réduire les risques de mauvais traitements telle qu’une prompte présentation du requérant à un juge civil (§ 198) ou la présence obligatoire d’un avocat lors des interrogatoires (§ 199). Néanmoins, elle estime souplement que les conditions de présentation au “Public Prosecutor“ (autorité de poursuite équivalente à un procureur et qui est ici un officier de la « direction générale du renseignement jordanien » – “the Jordanian General Intelligence Directorate (“the GID”)“) sont suffisamment encadrées (§ 198 – comp. Cour EDH, 5e Sect. 23 novembre 2010, Moulin c. France, Req. n° 37104/06 – ADL du 23 novembre 2010) et elle note qu’au-delà du droit d’assistance à un avocat « d’autres garanties présentes dans le protocole d’accord » peuvent « substantiellement réduire » le risque de mauvais traitement (§ 199 – comp. Cour EDH, G.C. 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, Req. n° 36391/02 – ADL du 28 novembre 2008 et Cour EDH, 5e Sect. 14 octobre 2010, Brusco c. France, Req. n° 1466/07 – ADL du 14 octobre 2010 et ADL du 19 octobre 2010 ; pour une lecture globale des droits de la défense, v. Cour EDH, G.C. 15 décembre 2011, Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni, Req. n° 26766/05 et 22228/06 – ADL du 18 décembre 2011). Par ailleurs, la Cour estime que le risque que le requérant fasse l’objet en Jordanie d’interrogatoires et de « détentions secrètes » (“Extraordinary rendition“) par la CIA n’est pas fondé (§ 200 – sur cette question, v. Cour EDH, 4e Sect. Dec. 6 juillet 2010, Babar Ahmad et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 24027/07, § 105 – ADL du 26 juillet 2010). Enfin, l’un des éléments clefs du dispositif d’assurances diplomatiques réside dans le fait qu’il prévoit un mécanisme de surveillance confié au « Centre Adaleh pour l’étude des droits de l’homme » (“the Adaleh Centre for Human Rights Studies“ – § 24). Ce dernier peut conserver le contact avec le requérant tout au long de sa détention (§ 202) et – malgré une notoriété moindre que d’autres institutions – il est jugé suffisamment compétent (§ 203) et indépendant (§ 204). Au terme de cette analyse détaillée, la Cour conclut donc que « le retour du requérant vers la Jordanie ne l’exposerait pas à un risque réel de mauvais traitements  » (§ 205) et ne heurterait donc pas les exigences de l’article 3 (§ 207).


La portée d’une telle solution est difficile à apprécier. Certes, le feu vert conventionnel ainsi donné au renvoi vers un pays tiers repose sur un mécanisme assez élaboré voire inédit. D’ailleurs, de telles autorisations de renvois sont parfois données par la Cour sans qu’elle n’exige des garanties aussi conséquentes (comp. Cour EDH, 5e Sect. 27 octobre 2011, Ahorugeze c. Suède, Req. n° 37075/09 – ADL du 30 octobre 2011) voire parfois en tolérant une part significative d’aléas (Cour EDH, 4e Sect. 31 mai 2011, E.G. c. Royaume-Uni, Req. n° 41178/08 – ADL du 4 juin 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. Déc. 29 novembre 2011, V.F. c. France, Req. n° 7196/10 – ADL du 15 décembre 2011). Néanmoins, dans la plupart des affaires, les assurances diplomatiques avaient vocation à conforter le constat d’un risque réduit de torture, et non – comme ici – à désamorcer à elles seules un risque avéré de cette nature. De plus, la juridiction européenne avait tendance à être stricte et méfiante lorsqu’il s’agit de renvoi de terroristes islamistes – réels ou supposés – vers certains pays (Cour EDH, 5e Sect. 22 septembre 2011, H.R. c. France, Req. no 64780/09 – ADL du 24 septembre 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 15 novembre 2011, Al Hanchi c. Bosnie-Herzégovine,Req.n°48205/09 – ADL du 20 novembre 2011). Faute de pouvoir déterminer si la démarche de la Cour révèle ou non une tendance à l’assouplissement de ses exigences, une seule conclusion semble parée de suffisamment de certitudes : les États qui souhaitent expulser certaines personnes vers des pays tiers où elles risquent de subir des traitements contraires à l’article 3 – sans toutefois risquer que la Cour y fasse obstacle – doivent résolument prendre comme modèle le mécanisme de “memorandum of understanding (MOU) et donc construire un système équivalent de garanties avec l’État de renvoi.


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Cette formule offre d’ailleurs à la Cour une position qui n’est pas dénuée d’intérêts en termes de stratégie et de diplomatie jurisprudentielles. Adéquatement et fermement maniée, cette analyse lui permet en effet de maintenir de fortes exigences conventionnelles tout en offrant une porte de sortie aux États. De la sorte, la balle est résolument envoyée dans le camp des États : ceux-ci ne doivent pas ménager leurs efforts diplomatiques pour obtenir les plus solides garanties de l’État destinataire, surtout s’il est peu respectueux des droits de l’homme. Au surplus, l’encadrement du renvoi vers un tel pays s’est accru via un autre apport de l’arrêt de 2012 : de nouveaux développements de la notion de « violation flagrante » de droits conventionnels


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II – Le risque de violation flagrante de droits conventionnels : Consécration (Art. 5) et concrétisation (Art. 6) inédites d’obstacles à une expulsion


Le mécanisme de violation « par ricochet » permet d’imputer à un État partie à la Convention la responsabilité d’un traitement subi par une personne à l’issue de son renvoi vers un État tiers. Ainsi, le risque d’un tel traitement est susceptible de faire obstacle à ce renvoi. Mais une telle mise en jeu de la responsabilité conventionnelle se déploie prioritairement au sujet de droits dits « absolus » car indérogeables au sens de l’article 15 (v. ainsi l’article 3 – cf. supra I et Cour EDH, 4e Sect., 2 mars 2010, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, Req. n° 61498/08 – ADL du 3 mars 2010 ; ou même l’article 4 : Cour EDH, 5e Sect. Déc. 29 novembre 2011, V.F. c. France, Req. n° 7196/10 – ADL du 15 décembre 2011). Néanmoins, et par exception, la Cour accepte que le risque de violation d’autres droits conventionnels au sein du pays tiers puisse être invoqué par ricochet, mais à la condition cependant que ladite violation soit d’une particulière intensité : il doit s’agir d’une « violation flagrante ». Or à ce propos, l’arrêt Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni offre deux apports inédits au sujet du droit à la liberté et à la sûreté d’une part (Art. 5) et du droit à un procès équitable d’autre part (Art. 6).


1°/- En effet, et premièrement, le grief soulevé par le requérant sur le terrain du droit à la liberté et à la sûreté impliquait que la Cour tranche une importante question de principe : « L’article 5 est-il applicable dans une affaire d’expulsion ? ». Par le passé, une réponse plutôt négative avait été émise (§ 231 – Cour EDH, 4e Sect. Dec. 14 octobre 2003, Tomic c. Royaume-Uni, Req. n° 17837/03). Mais en s’appuyant sur divers indices d’évolution extraits de décision (Cour EDH, 5e Sect. Dec. 20 février 2007, Al-Moayad c. Allemagne, Req. n° 35865/03, § 101) ou d’arrêt (Cour EDH, 4e Sect. Dec. 6 juillet 2010, Babar Ahmad et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 24027/07, § 100-116 – ADL du 26 juillet 2010) plus récents, la Cour décide cette fois d’admettre l’applicabilité de l’article 5. Une telle solution est doublement connectée à celle – désormais bien établie – adoptée au titre de l’article 6 (v. infra 2°/-). D’une part, il est noté qu’« il serait illogique qu’un requérant exposé à un emprisonnement dans l’État de renvoi après un procès vicié par une iniquité flagrante puisse invoquer l’article 6 pour empêcher son expulsion vers cet État alors qu’un [autre] requérant exposé à une détention sans aucun procès ne pourrait [quant à lui] pas invoquer l’article 5 afin d’éviter son expulsion  » (§ 232 : “it would be illogical if an applicant who faced imprisonment in a receiving State after a flagrantly unfair trial could rely on Article 6 to prevent his expulsion to that State but an applicant who faced imprisonment without any trial whatsoever could not rely on Article 5 to prevent his expulsion“). La Cour estime également qu’un tel usage de l’article 5 pourrait se révéler utile dans les situations où l’intéressé ne serait pas susceptible – en cas de renvoi vers ledit pays – d’obtenir la réouverture du procès ayant abouti à sa condamnation à une peine privative de liberté (§ 232). D’autre part, les conditions d’invocation de cet article 5 dans le contexte des affaires d’expulsion sont directement alignées sur celles forgées par la jurisprudence strasbourgeoise au sujet de l’article 6. En effet, seul « un risque réel de violation flagrante de cet article » est susceptible de faire obstacle à l’expulsion. En conséquence, « comme pour l’article 6, un seuil élevé doit s’appliquer » : « une violation flagrante de l’article 5 ne survient que si, par exemple, l’État de renvoi détient arbitrairement un requérant pendant plusieurs années sans aucune intention de le juger  » ou s’il existe « un risque d’emprisonnement pendant une période substantielle dans l’État de renvoi, ceci après avoir été condamné dans le cadre un procès vicié par une iniquité flagrante » (§ 233 – “Hence, the Court considers that a Contracting State would be in violation of Article 5 if it removed an applicant to a State where he or she was at real risk of a flagrant breach of that Article. However, as with Article 6, a high threshold must apply. A flagrant breach of Article 5 would occur only if, for example, the receiving State arbitrarily detained an applicant for many years without any intention of bringing him or her to trial. A flagrant breach of Article 5 might also occur if an applicant would be at risk of being imprisoned for a substantial period in the receiving State, having previously been convicted after a flagrantly unfair trial“).


C’est cette dernière hypothèse qui était visée dans la présente affaire. L’intéressé avait vocation à être placé en détention provisoire à son arrivée en Jordanie et ce, le temps qu’un nouveau procès soit organisé. Mais – et sans grande surprise à l’aune du haut degré d’exigence ainsi fixé -, la Cour estime qu’aucun risque de violation flagrante de l’article 5 ne peut être identifié. Certes, elle doute que la présentation du requérant devant le “Public Prosecutor“ dans les vingt-quatre heures suivant le début de sa détention soit une garantie de poids, ce dernier ne pouvant être considéré comme « un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » au sens de l’article 5.3 (§ 235 – comp. Cour EDH, G.C. 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, Req. n° 3394/03 – ADL du 29 mars 2010). Pour autant, l’engagement des autorités jordaniennes tendant à ce que la détention provisoire de l’intéressé ne dépasse pas cinquante jours avant le début du procès est jugé suffisant dans ce contexte spécifique où seule une violation flagrante de l’article 5 est requise (comp. aux situations habituelles de privation provisoire de liberté où « une période de garde à vue […] sans contrôle judiciaire » ne doit pas dépasser un délai de quatre ou cinq jours : Cour EDH, 5e Sect. 23 novembre 2010, Moulin c. France, Req. n° 37104/06 – ADL du 23 novembre 2010).


2°/- Deuxièmement, la juridiction européenne avait à se prononcer sur l’existence d’un risque de violation flagrante du droit à un procès équitable susceptible d’empêcher le renvoi de l’intéressé vers la Jordanie. Cette fois-ci, la consécration d’une telle possibilité était acquise de longue date (v. Cour EDH, Pl. 7 juillet 1989, Soering c. Royaume-Uni, Req. n° 14038/88, § 113 ; Cour EDH, 4e Sect., 2 mars 2010, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, Req. n° 61498/08, § 149 – ADL du 3 mars 2010). Mais sa concrétisation, quant à elle, a beaucoup tardé. Ainsi que la Cour l’a récemment rappelé (Cour EDH, 5e Sect. 27 octobre 2011, Ahorugeze c. Suède, Req. n° 37075/09 – ADL du 30 octobre 2011), « vingt-deux ans après l’arrêt Soering, [elle] n’a encore jamais été amenée à estimer qu’une extradition ou une expulsion serait contraire à l’article 6  » (§ 260 – “in the twenty-two years since the Soering judgment, the Court has never found that an expulsion would be in violation of Article 6“). L’explication d’une telle absence est évidente : seule une « violation flagrante du droit à un procès équitable » – ou « déni de justice flagrant » – est de nature à faire obstacle à l’expulsion (§ 259). Or cette condition d’un « déni de justice flagrant va au-delà des seules irrégularités ou manque de garanties dans le cadre du procès […]. Ce qui est exigé est une violation des principes de l’équité du procès garanti par l’article 6 qui soit si grave qu’elle entraîne l’annulation, voire la destruction de l’essence même du droit protégé par cet article  » (§ 260 – “A flagrant denial of justice goes beyond mere irregularities or lack of safeguards in the trial procedures such as might result in a breach of Article 6 if occurring within the Contracting State itself. What is required is a breach of the principles of fair trial guaranteed by Article 6 which is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article“).


Pour la première fois, la Cour accepte de concrétiser cet obstacle auparavant virtuel. Il est vrai que la violation flagrante du droit à un procès équitable ici alléguée touchait à un point sensible : l’usage de preuves obtenues par la torture. De manière extrêmement ferme, les juges européens condamnent cette pratique dans le prolongement d’une jurisprudence récente (§ 265 – v. Cour EDH, G.C. 1er juin 2010, Gäfgen c. Allemagne, Req. no 22978/05 – ADL du 1er juin 2010 ; sur l’admissibilité des preuves dans un procès pénal : Cour EDH, G.C. 15 décembre 2011, Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni, Req. n° 26766/05 et 22228/06 – ADL du 18 décembre 2011). Ils soulignent que « le droit international, tout comme la common law, a signifié son opposition catégorique à l’admission des preuves obtenues par la torture  », opposition fondée sur «  de puissantes raisons morales et légales  » (§ 264 – “International law, like the common law before it, has declared its unequivocal opposition to the admission of torture evidence. There are powerful legal and moral reasons why it has done so“). Ainsi, outre ce refus de principe notamment afin d’éviter la légitimation a posteriori de « cette pratique barbare qu’est la torture » (§ 264), la Cour souligne qu’une telle méthode conduit souvent à des déclarations erronées. Exclure « les preuves obtenues par la torture [permet donc de] protéger l’intégrité du processus judiciaire et, en définitive, l’État de droit lui-même  » (§ 264 – “Torture evidence is excluded to protect the integrity of the trial process and, ultimately, the rule of law itself.“). Partant, il est jugé que « l’admission des preuves obtenues par la torture est manifestement contraire, pas uniquement aux stipulations de l’article 6, mais aussi aux standards internationaux les plus fondamentaux du procès équitable  ». Au passage, la Cour « n’exclut pas » de considérer que constitue également une violation flagrante de l’article 6 l’usage de « preuves obtenues par d’autres formes de mauvais traitements qui se situent en deçà de la torture  » (§ 267 – “the admission of torture evidence is manifestly contrary, not just to the provisions of Article 6, but to the most basic international standards of a fair trial. […]. The Court does not exclude that similar considerations may apply in respect of evidence obtained by other forms of ill-treatment which fall short of torture“).


Une fois franchi ce stade de l’identification d’une situation pouvant – par principe – relever d’une violation flagrante du droit à un procès équitable, il restait à déterminer si, dans circonstances de l’espèce, les conditions étaient ici réunies pour que le renvoi du requérant vers la Jordanie soit interdit. La Cour n’a d’abord aucun mal à constater que le traitement infligé aux deux coaccusés du requérant aux fins d’obtenir leurs déclarations pourrait potentiellement s’analyser en des actes de torture (§ 270). Mais une autre question cruciale émerge immédiatement : selon quelles modalités probatoires l’existence de tels actes peut-elle être établie ? Refusant de suivre l’analyse de la Chambre de Lords sur le « test de la balance de probabilités » (§ 274 et § 59-66 – pour un regard critique sur ce point, lire Adam Tomkins « No deportation for Abu Qatada, but where are we now on torture evidence ? », in UK Human Rights Blog, 19 janvier 2012 ), la Cour opte pour un aménagement probatoire favorable au requérant. Elle estime que s’agissant de tels soupçons impliquant l’usage de la torture, «  il serait injuste de faire peser sur [le requérant] une lourde charge de la preuve  » (§ 273 : “it would be unfair to impose any higher burden of proof on him“ ; sur l’aménagement de la charge de la preuve dans le cadre de l’article 3, v. Cour EDH, 1e Sect. 5 avril 2011, Rahimi c. Grèce, Req. n° 8687/08 – ADL du 6 avril 2011). En conséquence – et notamment parce qu’il n’est pas clairement établi que les juridictions jordaniennes analyseront véritablement cette question (§ 277-278) – les juges européens refusent en l’espèce de faire peser sur le requérant la charge de prouver que les déclarations recueillies contre lui l’ont été par la torture (§ 280). Une clémence probatoire similaire (§ 283-285) est également concédée au requérant à l’heure de constater qu’il existe ici un risque réel que les preuves obtenues par la torture soient utilisées lors du procès (§ 282). Puisque ceci constitue une violation flagrante du droit à un procès équitable, un renvoi du requérant vers la Jordanie violerait l’article 6 (§ 287).


***


A l’évidence, l’interdiction conventionnelle du renvoi d’Abou Qatada vers la Jordanie ne manquera pas de nourrir le discours de nombre de contempteurs de la Cour européenne des droits de l’homme. Certains ont déjà fustigé – sans guère de nuances -, ces « juges non élus [sic] de la Cour européenne des droits de l’homme [… qui] sapent la justice britannique en statuant en faveur des meurtriers, des terroristes et des délinquants sexuels dans trois affaires sur quatre concernant le Royaume-Uni » (James Slack, « Europe’s war on British justice : UK loses three out of four human rights cases, damning report reveals », in Daily Mail, 12 janvier 2012 : « Unelected judges at the European Court of Human Rights in Strasbourg, pictured, are undermining British justice by ruling in favour of murderers, terrorists and sex offenders in three in four cases taken there from Britain » ; v. aussi Andrew Hough et Tom Whitehead, « ECHR : Britain loses 3 in 4 cases at human rights court », in The Telegraph, 12 janvier 2012). Fondée sur un « rapport » de Robert Broadhurst soutenu par dix parlementaires conservateurs et qui évoque d’ailleurs un retrait du Royaume-Uni de la Convention, cette position est grossièrement et factuellement erronée (v. Adam Wagner, « UK loses 3 out of 4 European human rights cases ? More like 1 in 50, actually », in UK Human Rights Blog, 12 janvier 2012 : l’auteur n’a aucune peine à démonter ces affirmations en soulignant qu’« en réalité, de toutes les requêtes introduites devant la Cour contre le Royaume-Uni (environ 15 700, selon [s]es calculs), seules 3 % ont donné lieu à un examen au fond, et – admettons que c’est très peu – 1,7 % ont conduit à une condamnation. Dès lors, pas les trois quarts, comme le suggère le Mail, mais moins d’une sur cinquante affaires introduites devant la Cour contre le Royaume-Uni fut couronnée de succès  » pour le requérant – Pour une analyse de la phase de recevabilité, v. Andrew Tickell, « Strasbourg interventionist ? Hardly », in The Guardian, 23 janvier 2012). Mais aussi fantaisistes soient certaines critiques, elles mettent en lumière la forte pression exercée sur les juges européens lorsqu’ils statuent sur de tels contentieux. A l’heure où la présidence semestrielle du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe par le Royaume-Uni conduit le Premier Ministre David Cameron à venir à Strasbourg le mercredi 25 janvier pour un discours qui s’annonce critique envers le Cour, de nombreuses pistes de réformes de la Cour – toutes n’étant pas sans arrières pensées (v. ADL du 27 décembre 2011) – sont envisagées (v. le rapport « 2020 Vision for the European Court of Human Rights » issu de la conférence de Wilton Park en novembre dernier – Antoine Buyse, « Report Wilton Park on Future of European Court », in ECHR Blog, 18 janvier 2012).


Au demeurant, il n’est guère aisé de tracer un bilan univoque de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni. Certes, d’un côté, la juridiction strasbourgeoise a incontestablement refusé de capituler en rase campagne sous la pression étatique et « cet arrêt pourrait bien être considéré comme une importante étape dans le développement de la jurisprudence de la Cour sur la torture  » (Conor McCarthy, « Diplomatic Assurances, Torture and Extradition », in EJIL Talk, 18 janvier 2012 : “the judgment may well come to be seen as a milestone in the development of the Court’s jurisprudence on torture. Time will tell.“). Mais d’un autre côté, la solution strasbourgeoise « n’est pas la défaite aussi sérieuse pour le Gouvernement britannique qu’elle aurait pu être » (Joshua Rozenberg, « Ruling still allows Britain to deport other foreign nationals », in The Guardian, 17 janvier 2012 : “the ruling is not as serious a defeat for the British government as it might have been“). En effet, la Cour a validé le mécanisme des assurances diplomatiques au cœur du présent contentieux. Ce faisant, elle a ouvert la voie – sous cette dernière condition – à des expulsions même vers des pays où il est notoire que les droits conventionnels sont bafoués. De plus, la diplomatie britannique essaye actuellement et activement de lever l’ultime obstacle à l’expulsion d’Abou Qatada en tentant d’obtenir de la Jordanie l’assurance que les preuves obtenues par la torture ne seront pas utilisées lors du procès de l’intéressé (Alan Travis, « Britain presses Jordan over Abu Qatada after deportation attempt blocked », in The Guardian, 23 janvier 2011). Le tout, avant une possible demande de renvoi de l’affaire en Grande Chambre par le Gouvernement défendeur. Mais quoiqu’il en soit, il faut reconnaître que les juges européens ont à nouveau tenté d’instaurer une relation constructive, en particulier avec le Royaume-Uni : d’abord, en justifiant longuement leurs positions ; ensuite, en tâchant d’encadrer assez strictement les concessions faîtes ; enfin, en demeurant ferme sur le cœur des principes conventionnels (pour une attitude comparable, v. Cour EDH, G.C. 15 décembre 2011, Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni, Req. n° 26766/05 et 22228/06 – ADL du 18 décembre 2011). Certes, la juridiction sise au Palais des Droits de l’Homme est encore bien loin d’être sortie de la tempête. Mais gageons qu’en conservant un tel cap dans son périlleux exercice d’équilibrisme jurisprudentiel et diplomatique, elle pourra faire sienne la devise parisienne : fluctuat nec mergitur.


Cour EDH, 4e Sect. 17 janvier 2012, Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni, Req. n° 8139/09 – Communiqué de presse  – Actualités Droits-Libertés du 24 janvier 2012 [PDF] par Nicolas Hervieu


Pour citer ce document : Nicolas Hervieu, « Encadrements conventionnels des expulsions d’étrangers terroristes menacés dans le pays de destination » (PDF) in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 24 janvier 2012.

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