Liberté d’expression syndicale (art. 10 et 11 CEDH) : Consécration en demi-teinte de la liberté d’expression syndicale et encadrement du droit de critique au sein du milieu professionnel


par Nicolas Hervieu


Assurément, la liberté d’expression syndicale méritait que la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme se penche enfin à son chevet. Ceci était d’autant plus impératif que l’arrêt de Chambre rendu en 2009 à ce propos (Cour EDH, 3e Sect. 8 décembre 2009, Aguilera Jiménez et autres c. Espagne, Req. n° 28389/06 et s. – ADL du 9 décembre 2009) a fait l’objet de vives critiques. Saisie sur renvoi (Art. 43), la formation solennelle strasbourgeoise s’est donc prononcée sur cette même affaire (désormais intitulée Palomo Sánchez et autres, la requête de M. Aguilera Jiménez ayant été déclarée irrecevable par la formation de Chambre). A l’issue de ce second examen, la Cour confirme son refus de constater l’existence, en l’espèce, d’une violation de la liberté d’expression (Art. 10). Le maintien du dispositif de l’arrêt de 2009 ne doit toutefois pas occulter d’appréciables évolutions visibles dans le raisonnement et la motivation de l’arrêt de 2011. Ce dernier témoigne en effet d’une plus grande attention envers la liberté d’expression syndicale. Au bilan, toutefois, la protection de cette liberté demeure faible et ne supporte pas la comparaison avec les régimes renforcés bénéficiant à la liberté d’expression journalistique ou à la liberté d’expression politique. A moins qu’il ne s’agisse, plus généralement, d’un nouveau et regrettable recul de la liberté d’expression au sujet des discours « offensifs ».


La situation factuelle à l’origine du contentieux de l’espèce ne manquait certes pas de sel. Elle fait néanmoins et inévitablement écho aux conflits qui peuvent régulièrement survenir au sein d’une entreprise, notamment entre les acteurs syndicaux – voire plus largement les représentants du personnel -, les employés et la direction de cette entreprise. En 2002, plusieurs salariés furent licenciés pour faute grave à la suite de la diffusion au sein leur société d’un bulletin d’information mensuel. Celui-ci avait été édité dans le cadre du syndicat dont les intéressés sont fondateurs et membres de la commission exécutive. La couverture de ce bulletin était pour le moins percutante : deux autres salariés de l’entreprise – le président et le secrétaire des représentants des travailleurs – étaient caricaturés en train de satisfaire sexuellement et à tour de rôle (sic) le directeur des ressources humaines. Cette couverture renvoyait à deux articles publiés dans ce bulletin qui dénonçaient, en des termes parfois très crus, le fait que ces deux salariés avaient témoigné en faveur de leur employeur commun lors d’une procédure initiée par les membres de ce syndicat (v. par exemple : « le président et le secrétaire des représentants des travailleurs, acceptèrent, de la même façon qu’un chien de garde, de se rouler par terre et de faire de galipettes en échange d’une petite tape de leur maître » – § 15). Hormis un succès partiel en appel, aucune des juridictions espagnoles saisies – du juge du travail en première instance au Tribunal constitutionnel en passant par le Tribunal suprême en cassation – ne firent droit aux prétentions des salariés sanctionnés et ne remirent en cause les licenciements litigieux.


Ainsi que l’ont pertinemment souligné les cinq juges auteurs de l’opinion dissidente commune (les juges Tulkens, Davíd Thór Björgvinsson, Jočienė, Popović et Vučinić), cette affaire posait « des questions de principe importantes […] en termes de contenu et d’étendue de la liberté d’expression dans le cadre de la relation de travail et de la liberté d’expression syndicale » (§ 1). Or cette dimension fut trop largement négligée par la formation de Chambre, ce qui suscita d’ailleurs de multiples commentaires critiques de l’arrêt de 2009 (v. Jean-Pierre Marguénaud et Jean Mouly, « La liberté d’expression syndicale, parent pauvre de la démocratie », in Recueil Dalloz, 2010, n° 23 pp. 1456-1460 ; Dirk Voorhoof et Jacques Englebert, « La liberté d’expression syndicale mise à mal par la Cour européenne des droits de l’homme », in Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, n° 2010/83, pp. 671-694 ; Frédéric Sudre, « Droit de la Convention européenne des droits de l’homme – Chronique », in JCP G, 2010, n° 3, pp. 61-67, spé. § 22). A l’occasion de ce réexamen de l’affaire espagnole, il est donc heureux que la Grande Chambre n’ait pas manqué de reconnaître explicitement l’importance et les spécificités de la liberté d’expression syndicale (I). Pour autant, il est difficile d’apprécier l’impact exact de cette reconnaissance. Certes, le fait que la Cour ait en soi fixé des limites à cette liberté n’est ni surprenant, ni même critiquable. Toutefois, la sévérité manifestée ici à l’encontre des syndicalistes licenciés révèle des faiblesses substantielles, liées en particulier à l’approche très restrictive adoptée par les juges européens quant à l’étendue et la portée de cette liberté d’expression syndicale (II).


I – Une reconnaissance conventionnelle d’apparence prometteuse : L’importance et les spécificités de la liberté d’expression syndicale


D’emblée, la Grande Chambre a opté pour une approche significativement différente de celle suivie en 2009. En effet, plutôt que de se placer sur le seul terrain de la liberté d’expression (Art. 10) et de refuser en conséquence d’aborder celui de la liberté syndicale (Art. 11), les juges européens ont tenu à souligner qu’ici, «  la question de la liberté d’expression se trouve étroitement associée à celle de la liberté d’association dans le contexte syndical  » (§ 52). En conséquence, et presqu’en guise d’exorde, la Cour annonce que la présente affaire sera « examin[ée] sous l’angle de l’article 10, lequel toutefois sera interprété à la lumière de l’article 11  » (§ 52 – pour une approche similaire, v. Cour EDH, 5e Sect. 5 mars 2009, Barraco c. France, Req. no 31684/05 – ADL du 7 mars 2010 ; Cour EDH, 2e Sect. 3 février 2009, Women On Waves et autres c. Portugal, Req. n° 31276/05 – ADL du 3 février 2009 ; et plus indirectement, Cour EDH, 1e Sect. 21 octobre 2010, Alekseyev c. Russie, Req. n° 4916/07 – ADL du 22 octobre 2010). Cependant, dès ce stade, la Cour pose aussi les jalons d’une relativisation de la dimension syndicale de l’affaire – élément qui se révélera essentiel dans la suite du raisonnement strasbourgeois -, ceci en relevant que « les juridictions internes n’ont pas considéré comme démontré que les licenciements en question auraient eu pour cause l’appartenance des requérants audit syndicat » (§ 52).


Quoiqu’il en soit, éclairée de la sorte par l’article 11, la liberté d’expression se voit reconnaître une dimension syndicale spécifique et la Grande Chambre a l’opportunité de poser d’importants principes aux potentialités prometteuses. Ainsi, la Cour affirme que «  les membres d’un syndicat doivent pouvoir exprimer devant l’employeur leurs revendications tendant à améliorer la situation des travailleurs au sein de leur entreprise  », sachant qu’ « un syndicat n’ayant pas la possibilité d’exprimer librement ses idées dans ce cadre se verrait en effet privé d’un moyen d’action essentiel » (§ 56). Il est d’ailleurs remarquable que les juges européens aient, pour ce faire, explicitement cité l’avis consultatif OC 5/85193 de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (v. § 26) et qu’ils aient repris à leur compte l’un de ses extraits afin de souligner que la liberté d’expression est « une condition sine qua non pour le développement (…) des syndicats » (§ 70 de l’avis de la Cour Interaméricaine). Une telle méthode n’est pas sans faire écho à un autre arrêt majeur où la Cour européenne des droits de l’homme avait intégré le « droit de mener des négociations collectives » parmi les « éléments essentiels » de la liberté syndicale, ceci en faisant appel à diverses sources extraconventionnelles (Cour EDH, G.C. 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, Req. n° 34503/97 – ADL du 14 novembre 2008 ; sur cette méthode interprétative, v. ADL du 1er septembre 2011 sur Cour EDH, 2e Sect. Gauer et autres c. France, Req. n° 61521/08). Il est toutefois très étonnant que les juges européens n’aient pas ici souhaité se placer sous les auspices d’un tel précédent, pourtant lui aussi rendu en Grande Chambre, et qu’absolument aucune référence à ce dernier ne soit visible au sein l’arrêt de 2011. Ceci n’a cependant pas empêché la Cour de poursuivre sa contribution prétorienne à l’affirmation de la liberté d’expression syndicale – toujours à l’aide d’une source extraconventionnelle (la Recommandation n° 143 du 23 juin 1971 de la Conférence générale de l’Organisation Internationale du Travail – OIT – § 21-24) – en notant que cette « expression syndicale peut prendre la forme de bulletins d’information, de brochures, de publications et d’autres documents du syndicat, dont la distribution par les représentants des travailleurs agissant au nom d’un syndicat doit dès lors être autorisée par la direction  » (§ 56).


Fort logiquement, de cet ensemble de principes protecteurs de la liberté d’expression syndicale dérive un ensemble d’obligations corrélatives pesant sur l’État. La Cour souligne ainsi qu’« en vue d’assurer le caractère réel et effectif des droits syndicaux, les autorités nationales doivent veiller à ce que des sanctions disproportionnées ne dissuadent pas les représentants syndicaux de chercher à exprimer et défendre les intérêts de leurs membres  » (§ 56). Plus encore, la Cour rappelle que « l’exercice réel et effectif [de la liberté d’expression] ne dépend pas simplement du devoir de l’État de s’abstenir de toute ingérence, mais peut exiger des mesures positives de protection jusque dans les relations des individus entre eux. En effet, dans certains cas, l’État a l’obligation positive de protéger le droit à la liberté d’expression, même contre des atteintes provenant de personnes privées » (§ 59 – v. Cour EDH, 2e Sect. 14 septembre 2010, Dink c. Turquie, Req. n° 2668/07 – ADL du 19 septembre 2010). Mais surgit alors l’une des spécificités contentieuses de l’affaire : « dans le contexte d’une relation de travail » (§ 57), il « s’agit de mettre en balance des intérêts privés en conflit » (§ 54). En l’espèce, se matérialise une mise en « balance [entre] le droit à la liberté d’expression des requérants, garanti par l’article 10 de la Convention, et le droit à l’honneur et à la dignité » des autres salariés visés par la caricature et les textes publiés via le bulletin syndical (§ 57). Ce contentieux présente même une coloration doublement “privative“ puisque ces « intérêt privés en conflit » ont initialement été arbitrés par un autre acteur de nature privée : l’employeur. En effet, « la mesure contestée par les requérants, à savoir leur licenciement, n’a pas été prise par une autorité étatique, mais par une société privée » (§ 60 – pour d’autre exemples de conflit entre un salarié et son employeur débouchant sur un licenciement, v. Cour EDH, 5e Sect. 3 février 2011, Siebenhaar c. Allemagne, Req. no 18136/02 – ADL du 13 février 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 23 septembre 2010, Obst c. Allemagne et Schüth c. Allemagne, Resp. Req. no 425/03 et no 1620/03 – ADL du 26 septembre 2010 ; Cour EDH, 2e Sect. 20 octobre 2009, Lombardi Vallauri c. Italie, Req. n° 39128/05 – ADL du 22 octobre 2009). Or un tel conflit « horizontal » – qui, dans l’espace interne du moins, oppose non par un individu à l’État mais deux individus entre eux – est source, selon une jurisprudence classique de la Cour, d’une plus grande marge nationale d’appréciation, notamment au profit des juridictions internes chargées de trancher ledit conflit (§ 54 et 57 – sur l’applicabilité des exigences conventionnelles aux relations privées – tout particulièrement celles nouées entre un salarié et son employeur -, v. notre article, « Premiers regards de la Cour européenne des droits de l’homme sur la vidéosurveillance au travail », in Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, n° 2011/87, pp. 671-694).


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Une ébauche de raisonnement riche de promesses et de potentialités, mais déjà quelques signes de faiblesses dans le contrôle européen. Tel est le bilan qui peut être dressé au terme de la première étape de la solution strasbourgeoise. Or la seconde étape confirme ces pressentiments. Si la Grande Chambre a semblé sensible aux critiques qui ont visé l’arrêt de 2009 et a donc essayé de donner plus de relief et de consistance conventionnelle à la liberté d’expression syndicale, force est de constater qu’elle est ensuite restée au milieu du gué. Après la reconnaissance solennelle de cette liberté, la Cour donne le sentiment, ainsi que le soulignent les juges dissidents, de « s’oriente[r] dans une autre direction et [d’]évacue[r], de manière artificielle, la dimension syndicale de l’affaire » (Opinion dissidente, § 3).


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II – Une approche européenne excessivement restrictive : Les fortes limitations affectant l’étendue et la portée de la liberté d’expression syndicale


A l’heure de réaliser le contrôle de conventionalité des licenciements litigieux, la Grande Chambre tend à annihiler presque systématiquement tous les présupposés favorables et protecteurs que laissaient augurer l’affirmation de la liberté d’expression syndicale. De façon curieusement semblable à une récente jurisprudence relative à la liberté d’expression politique et à la liberté d’expression universitaire (Cour EDH, 5e Sect. Déc. 7 juin 2011, Bruno Gollnisch c. France, Req. n° 48135/08 – ADL du 24 juillet 2011), la Cour oscille entre éviction de cette liberté – en restreignant son étendue et en niant qu’elle puisse s’appliquer aux faits de l’espèce – et désactivation de ses présupposés favorables et protecteurs – en restreignant sa portée et en minorant son intensité.


A plusieurs reprises, la Cour tente donc de dissocier la situation factuelle de ses implications syndicales. Pour ce faire, elle use de deux séries d’arguments. Mais celles-ci sont si différentes l’une de l’autre qu’elles laissent à penser que les juges européens ne sont eux-mêmes pas sûrs de leur solidité, chacune prise isolément. Dans le cadre de la première série d’arguments, est validée au niveau européen l’analyse des juges espagnols selon laquelle il n’y aurait « eu aucune atteinte au droit à la liberté syndicale, dans la mesure où les licenciements avaient pour cause le contenu même du bulletin litigieux et non l’affiliation des requérants au syndicat » (§ 64 – v. aussi § 74 : «  la conduite en cause ne relevait pas directement de l’activité syndicale des requérants  »). Indépendamment de sa pertinence, un tel argument est donc de nature à évacuer la coloration syndicale de l’affaire. Mais après avoir affirmé sur le terrain des principes que la liberté d’expression est « une condition sine qua non pour le développement (…) des syndicats » (§ 56), une telle dissociation entre « droit à la liberté syndicale » (§ 64) et liberté d’expression syndicale est au mieux byzantine, au pire incohérente et contradictoire. Dans l’optique de la seconde série d’arguments, la Cour se replace alors sur le terrain de la liberté syndicale en affirmant qu’ «  une distinction claire doit être faite entre critique et insulte, cette dernière pouvant, en principe, justifier des sanctions  » et que donc seul le droit de critique entre dans le champ de cette liberté, car – ainsi que le souligne le « Comité de la liberté syndicale du Conseil d’administration du Bureau international du travail (BIT) » au sein de son « Recueil de décisions et principes » (v. § 24) – « dans l’expression de leurs opinions, les organisations syndicales ne devraient pas dépasser les limites convenables de la polémique et devraient s’abstenir d’excès de langage  » (§ 67). A cet égard, il semble donc que l’expression syndicale cesserait de bénéficier d’un halo de protection renforcée lorsque les propos concernés tombent dans le domaine de l’injure ou de la mise en cause personnelle (v. plus loin un indice en ce sens où la Cour « relève en effet, outre le caractère injurieux de la caricature et des textes en cause, le fait que ceux-ci étaient destinés plus à attaquer des collègues pour avoir témoigné en justice qu’à promouvoir une action syndicale à l’égard de l’employeur » – § 74).


Cette relativisation de la dimension syndicale de l’affaire – relativisation fermement critiquée par l’opinion dissidente (« la majorité ne tient quasiment pas compte du fait que les requérants étaient membres d’un syndicat ni qu’ils exprimaient des revendications en matière professionnelle et sociale » – § 4) – se double d’un encadrement plus général de la liberté d’expression au sein de l’entreprise. La Cour ne va certes pas jusqu’à suivre l’analyse du gouvernement défendeur qui faisait valoir que « le contenu des articles litigieux ne soulevait pas de question d’intérêt général ». Elle préfère au contraire souligner que « le débat n’était donc pas purement privé [et qu’] il s’agissait au moins d’une question d’intérêt général pour les travailleurs de la société » puisque «  la publication incriminée intervenait dans le cadre d’un conflit du travail au sein de la société envers laquelle les requérants revendiquaient certains droits  » (§ 72 – sur la notion de « débat d’intérêt général », v. Cour EDH, 1e Sect. 22 avril 2010, Fatullayev c. Azerbaïdjan, Req. n° 40984/07 – ADL du 26 avril 2010). Au passage, cette affirmation renforce à nouveau l’impression de valse-hésitation dans l’approche strasbourgeoise quant à la prise en compte – ou non – des implications syndicales de l’affaire. Pourtant, si cette précision quant à l’existence d’un débat d’intérêt général est importante, les juges de la Grande Chambre ne semblent pas en tirer de conséquences significatives.


Légitimement, il est relevé – à la suite des juridictions internes – que « l’exercice du droit à la liberté d’expression dans le cadre des relations de travail [n’est] pas illimité » (§ 65 ; v. aussi § 57). A la lueur du contenu du bulletin litigieux, il ne faisait pas non plus de doute que « le dessin et les deux articles litigieux étaient offensants et de nature à nuire à la réputation d’autrui » (§ 66). Plus discutable est toutefois la conclusion qui en résulte alors : «  les requérants [ont] dépassé les bornes de la critique admissible dans le cadre des relations de travail  » (§ 68) et, à l’aune du « but légitime consistant à protéger la réputation des personnes physiques visées dans la caricature et les textes en cause » (§ 68), «  le licenciement dont les requérants ont fait l’objet n’[est] pas une sanction manifestement disproportionnée ou excessive  » (§ 77).


Le raisonnement strasbourgeois interroge surtout en ce que, toujours en suivant les juges espagnols, il semble tenir largement compte des « caractéristiques spécifiques des relations de travail » (§ 65) et « des droits et obligations réciproques propres au contrat de travail et au milieu professionnel » (§ 74 – v. aussi § 70 et 71). A tel point que l’on peut se demander si, bien loin de conférer un régime privilégié de protection à l’expression des salariés au sein de l’entreprise – que ce soit dans un cadre syndical ou plus largement au titre d’une « question d’intérêt général pour les travailleurs » car liée à « un conflit du travail » -, la Cour ne se montre finalement pas plus sévère dans ce contexte. Premièrement, la qualité des personnes visées au sein de l’entreprise par l’expression litigieuse – ici, d’autres salariés – est utilisée pour rappeler que « les limites de la critique admissible sont certainement moins larges à l’égard des particuliers qu’à l’égard des hommes politiques et des fonctionnaires agissant dans l’exercice de leurs pouvoirs » (§ 71 – v. Cour EDH, 3e Sect. 15 mars 2011, Otegi Mondragon c. Espagne, Req. no 2034/07 – ADL du 16 mars 2011 ; Cour EDH, 3e Sect. 1er juin 2010, Gutiérrez Suárez c. Espagne, Req. n° 16023/07 – ADL du 4 juin 2010 ; Cour EDH, 3e Sect. 20 avril 2010, Cârlan c. Roumanie, Req. n° 34828/02 – ADL du 20 avril 2010 ; Cour EDH, 4e Sect. 2 février 2010, Kubaszewski c. Pologne, Req. n° 571/04 – ADL du 3 février 2010). A cet égard, on relèvera que la juridiction européenne prend aussi note du fait que lesdites critiques ne visaient pas directement l’entreprise elle-même mais certains de ses membres, et ce de telle manière qu’elle semble y voir une circonstance aggravante (§ 71 – sur la critique dirigée contre une personne morale, v. Cour EDH, 2e Sect. 19 juillet 2011, Uj c. Hongrie, Req. n° 23954/10 – ADL du 19 juillet 2011). Deuxièmement, la Grande Chambre estime que l’existence d’une question d’intérêt général « ne saurait justifier l’utilisation de caricatures et d’expressions offensantes, même dans le cadre de la relation de travail  ». De plus, à ses yeux, n’était pas en cause « une réaction instantanée et irréfléchie dans le cadre d’un échange oral rapide et spontané, ce qui est le propre des excès verbaux » mais « au contraire [des] assertions écrites, publiées en toute lucidité et affichées publiquement au sein de la société » (§ 73 – sur cette distinction, v. Cour EDH, 5e Sect. 22 avril 2010, Haguenauer c. France, Req. n° 34050/05 – ADL du 26 avril 2010). Ce faisant, la Cour renforce l’incertitude qui plane sur le droit de caricaturer et de créer une œuvre satirique, sa jurisprudence variant entre sévérité (Cour EDH, 5e Sect. 2 octobre 2008, Leroy c. France, Req. no 36109/03 – ADL du 6 octobre 2008) et souplesse (Cour EDH, 4e Sect. 6 octobre 2009, Kuliś et Różycki c. Pologne, Req. n° 27209/03 – ADL du 9 octobre 2009 ; Cour EDH, 2e Sect. 20 octobre 2009, Alves Da Silva c. Portugal, Req no 41665/07 – ADL du 21 octobre 2009).


Troisièmement, et surtout, la Grande Chambre s’attarde longuement sur les spécificités de la liberté d’expression au sein de l’entreprise. Faisant sienne – une fois encore – la lecture des juges internes (§ 74 – pour une critique de cette attitude, v. l’opinion dissidente au § 10), elle admet queles propos litigieux ont suscité «  une rupture de la bonne foi dans le cadre des relations professionnelles  » et que leurs auteurs n’ont « pas respecté les exigences minimales de la vie en commun dans le milieu professionnel » (§ 74). La Cour va même plus loin dans l’analyse. Il est ainsi affirmé que « pour pouvoir prospérer, les relations de travail doivent se fonder sur la confiance entre les personnes  », « même si la bonne foi devant être respectée dans le cadre d’un contrat de travail n’implique pas un devoir de loyauté absolue envers l’employeur ni une obligation de réserve entraînant la sujétion du travailleur aux intérêts de l’employeur » (§ 76). Cette évocation de la notion de « loyauté » dans la relation de travail n’est guère inédite (v. Cour EDH, 5e Sect. 3 février 2011, Siebenhaar c. Allemagne, Req. no 18136/02 – ADL du 13 février 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 23 septembre 2010, Obst c. Allemagne et Schüth c. Allemagne, Resp. Req. no 425/03 et no 1620/03 – ADL du 26 septembre 2010). Mais à nouveau, elle est mise au service d’une limitation des droits et libertés des seuls employés, et non de l’employeur (sur cette asymétrie et les vicissitudes de la notion conventionnelle de loyauté dans la relation de travail, v. « Premiers regards de la Cour européenne des droits de l’homme sur la vidéosurveillance au travail », précité, spé. pp. 688-694). Surtout, cette « loyauté » est pour le moins funeste vis-à-vis de la liberté d’expression dans l’entreprise puisque la Cour n’hésite pas à affirmer que dans cette optique, « certaines manifestations du droit à la liberté d’expression qui pourraient être légitimes dans d’autres contextes ne le sont pas dans le cadre de la relation de travail  » (§ 76 – v. opinion dissidente § 18).


Partant, toujours selon les juges européens, « une atteinte à l’honorabilité des personnes faite par voie d’expressions grossièrement insultantes ou injurieuses au sein du milieu professionnel revêt, en raison de ses effets perturbateurs, une gravité particulière, susceptible de justifier des sanctions sévères  » (§ 76). Or, à cette justification des sanctions sévères s’ajoute une autre brèche, pour le moins conséquente, dans le contrôle européen. A la lueur « des éléments de droit comparé » et au nom de « l’homogénéité des systèmes juridiques européens sur ce terrain » (§ 75 – v. § 27-32), la Cour considère que «  l’employeur jouit généralement d’une large marge d’appréciation dans la détermination de la sanction la plus adéquate aux faits reprochés à un salarié, l’échelle des sanctions envisageables englobant entre autres le pouvoir de se séparer d’une personne qui a gravement compromis les intérêts de l’entreprise » (§ 75). Si la nécessité que la « mesure de licenciement soit proportionnée par rapport au comportement du salarié qui en fait l’objet » (§ 75) est aussi mentionnée, cette évocation semble quelque peu cosmétique puisqu’ici, la juridiction européenne considère que ladite sanction de licenciement visant les requérants n’est pas « manifestement disproportionnée ou excessive » (§ 77). Qu’il nous soit permis de penser qu’une telle appréciation des juges strasbourgeois est empreinte d’une excessive légèreté. Il est évident que les propos injurieux – voire clairement orduriers – étaient de nature à justifier une sanction professionnelle. Mais cette évidence disparaît lorsque la sanction prend la forme d’une perte immédiate de l’emploi (en ce sens, v. l’opinion dissidente au § 18 : « cette singulière prise de position de la Cour néglige à nouveau la dimension sociale de la situation en cause et nous paraît détachée de la réalité actuelle. Le licenciement pour faute grave immédiat et définitif a tout simplement privé les requérants de leurs moyens d’existence. En termes de proportionnalité, peut-on raisonnablement aujourd’hui, dans la situation généralisée de crise de l’emploi qui affecte de nombreux pays et en termes de paix sociale, comparer les éventuels effets perturbateurs des textes litigieux au sein de la société à la mise définitive à l’écart et dès lors à la précarisation des travailleurs ? Nous ne le pensons pas. »).


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Le refus de la Grande Chambre, à une majorité de douze voix contre cinq, de relever une « violation de l’article 10 lu à la lumière de l’article 11 » (§ 79) et donc de condamner l’Espagne ne manque pas d’interroger. Il semble que le louable effort produit initialement par la Cour afin donner une véritable substance conventionnelle à la liberté d’expression syndicale ait été sapé par la suite de son raisonnement. Il est même tentant de se demander si cette position, voire cette pétition de principe, n’entrait pas dans une stratégie de justification du faible contrôle européen qui est ensuite mis en œuvre dans la seconde partie de la solution strasbourgeoise. Récemment, la liberté syndicale a significativement progressé dans le prétoire du Palais des Droits de l’Homme (sur le droit à la négociation collective, v. Cour EDH, G.C. 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, Req. n° 34503/97 – ADL du 14 novembre 2008 ; sur le droit de grève, v. Cour EDH, 3e Sect. 21 avril 2009, Enerji Yapi-Yol Sen c. Turquie, Req. n° 68959/01 – ADL 23 avril 2009). Ceci, au point même que l’on ait pu se demander si, à défaut d’une « Cour européenne des droits sociaux », n’émergeait pas une « Cour européenne des droits de l’homme au travail ». Toutefois, cet arrêt de septembre 2011 s’inscrit à contre-courant de cette tendance, même si deux lectures différentes peuvent être envisagée à son propos.


D’une part, en se situant dans la seule optique de la liberté d’expression syndicale, il est possible de partager l’analyse de nombre de commentateurs de l’arrêt de Chambre qui soulignaient combien la démarche restrictive adoptée en 2009 faisait de cette liberté un « parent pauvre de la démocratie » (Jean-Pierre Marguénaud et Jean Mouly, « La liberté d’expression syndicale, parent pauvre de la démocratie », précité). Certes, dans l’arrêt de 2011, la Grande Chambre semble avoir enfin reconnu et érigé la liberté d’expression syndicale à un niveau au moins équivalent à celui de la liberté d’expression militante (v. Cour EDH, 5e Sect. 25 février 2010, Renaud c. France, Req. n° 13290/07 – ADL du 25 février 2010). Mais, ainsi que le soulignent les cinq juges auteurs de l’opinion dissidente – qui se nourrissent expressément des critiques doctrinales, à l’image de celles des Professeurs Marguénaud et Mouly -, «  l’arrêt donne l’étrange impression de placer la liberté d’expression syndicale à un rang inférieur à celui de la liberté artistique  » (§ 11 comp. Cour EDH, 1e Sect. 25 janvier 2007, Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche, Req. n° 68354/01). Ce rang serait aussi inférieur à celui de la liberté d’expression journalistique puisque qu’est niée l’idée qu’ « un syndicat qui agit au nom des travailleurs de l’entreprise pour assurer la défense de leurs intérêts professionnels et sociaux » exerce « une fonction similaire à celle de “chien de garde“ de la presse » (§ 7 – sur la liberté d’expression journalistique, v. Cour EDH, 4e Sect. 10 mai 2011, Mosley c. Royaume-Uni, Req. 48009/08 – ADL du 11 mai 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 19 avril 2011, Bozhkov c. Bulgarie et Kasabova c. Bulgarie, Resp. Req. n° 3316/04 et 22385/03 – ADL du 22 avril 2011 ; Cour EDH, G.C. 14 septembre 2010, Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas, Req. n° 38224/03 – ADL du 14 septembre 2010). Or une insuffisante protection de la liberté d’expression syndicale – même dans les cas où cette dernière confine à l’excès – est «  susceptible d’avoir, de façon générale, un “effet dissuasif“ (chilling effect) sur la conduite des syndicalistes face à l’employeur et de constituer une atteinte directe à la raison d’être d’un syndicat » (§ 17 de l’opinion dissidente – sur la notion de « chilling effect », v. ADL du 7 septembre 2011). Ceci est d’autant plus gênant qu’au-delà même de la liberté d’expression syndicale, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme semble même régresser à propos de la liberté d’expression reconnue à l’ensemble des employés (en ce sens, v. opinion dissidente § 14 ; comp. Cour EDH, 4e Sect. 29 février 2000, Fuentès Bobo c. Espagne, Req. n° 39293/98).


Mais d’autre part, en replaçant cette fois l’arrêt Palomo Sánchez dans un contexte plus global, il semble que l’on puisse aussi appréhender la solution de la Grande Chambre comme le nouvel avatar d’une récente mais croissante tendance jurisprudentielle en matière de la liberté d’expression. Dans diverses affaires, en effet, la Cour a admis des restrictions à cette liberté lorsque les discours litigieux étaient jugés trop « offensifs ». Surtout, et c’est le point le plus remarquable, cette tendance n’a absolument pas épargné des domaines où, pourtant, la liberté d’expression bénéficiait traditionnellement d’une protection plus intense. Tel est en particulier le cas s’agissant de la liberté d’expression politique où les juges européens ont accepté que disparaisse ce halo de protection renforcée, notamment lorsque que les discours en cause sont vecteurs d’accusations graves et infondées (Cour EDH, 2e Sect. 11 janvier 2011, Barata Monteiro Da Costa Nogueira et Patrício Pereira c. Portugal, Req. n° 4035/08 – ADL du 14 janvier 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 11 mai 2010, Fleury c. France, Req. no 29784/06 – ADL du 11 mai 2010) ou, plus significativement encore, lorsque ces discours sont d’une nature raciste ou discriminatoire (Cour EDH, 2e Sect. 16 juillet 2009, Féret c. Belgique, Req. n° 15615/07 – ADL du 19 juillet 2009 ; Cour EDH, 5e Sec 16 juillet 2009, Willem c. France, Req. n° 10883/05 – ADL du 19 juillet 2009). Les indices d’une expansion de cette approche ont même pu être identifiés dans d’autres domaines, telle la liberté d’expression universitaire (Cour EDH, 5e Sect. Déc. 7 juin 2011, Bruno Gollnisch c. France, Req. n° 48135/08 – ADL du 24 juillet 2011), voire la liberté d’expression dans son ensemble (Cour EDH, Dec. 5e Sect. 22 février 2011, Association Nouvelle des Boulogne Boys c. France, Req. no 6468/09 – ADL du 7 mars 2011). L’arrêt rendu par la Grande Chambre accroit donc encore l’acuité avec laquelle se pose une question cruciale : la Cour tient-elle toujours autant à l’idée force et historique de sa jurisprudence selon laquelle, en vertu du « pluralisme, [de] la tolérance et [de] l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique » », la liberté d’expression « vaut [aussi] pour les « informations » ou « idées » qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population » ? (Cour EDH, Pl. 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, Req. n° 5493/72, § 49 ; v. aussi Cour EDH, 2e Sect. 3 février 2009, Women On Waves et autres c. Portugal, Req. n° 31276/05, § 42 – ADL du 3 février 2009 : « c’est justement lorsqu’on présente des idées qui heurtent, choquent et contestent l’ordre établi que la liberté d’expression est la plus précieuse »).


Au demeurant, il n’est pas exclu que ces deux pistes d’explications puissent se cumuler afin de saisir pleinement le sens et les conséquences de l’arrêt Palomo Sánchez. Mais quelque que soit le diagnostic, les symptômes ne lassent pas d’inquiéter.


Cour EDH, G.C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c. Espagne, Req. n° 28955/06 et s. – Actualités Droits-Libertés du 14 septembre 2011 par Nicolas Hervieu


Pour citer : Nicolas Hervieu,  » Consécration en demi-teinte de la liberté d’expression syndicale et encadrement du droit de critique au sein du milieu professionnel  » (PDF), in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 14 septembre 2011.