Interdiction de la torture (Art. 3 CEDH) : Conventionalité du renvoi vers le Sri Lanka et proposition d’une approche “moindre mal / moindre risque“ (« lesser evil / lesser risk »)


par Nicolas Hervieu


Un homme d’origine tamoul (groupe ethnique minoritaire au Sri Lanka) et qui fut, par le passé, un membre actif de l’organisation indépendantiste armée des “Tigres Tamouls“ (« the Liberation Tigers of Tamil Eelam » ou LTTE) – mais dont la demande d’asile a été rejetée par les autorités britanniques – n’est pas, en cas de renvoi vers le Sri Lanka, exposé à des traitements contraires à l’article 3 (interdiction de la torture). Ledit renvoi n’est donc pas susceptible d’engager « par ricochet » la responsabilité conventionnelle du Royaume-Uni. Avant de parvenir à cette solution, la Cour européenne des droits de l’homme relève certes qu’une conjonction de plusieurs “facteurs de risque“ (« risk factors ») accroît la menace de mauvais traitements une fois de retour au Sri Lanka (notamment l’origine tamoul, la qualité de demandeur d’asile à l’étranger, la provenance de Londres ainsi que l’ancienne appartenance active au sein du LTTE – § 73-74). Mais d’autres éléments, plus déterminants aux yeux des juges européens, plaident en sens inverse (notamment une longue période de dix ans où l’intéressé a été absent du Sri Lanka, sa libération régulière par les autorités sri-lankaises après avoir été emprisonné dans un camp, la fin officielle des hostilités après la défaite militaires des Tigres Tamouls face à l’armée gouvernementale en mai 2009 – § 75-80). Dès lors, au terme de l’examen de la situation du requérant, la juridiction strasbourgeoise considère que la combinaison de [ces] facteurs de risque“ ne suffit pas à conclure que celui-ci serait exposé à “un risque réel de détention et de mauvais traitements en cas de retour au Sri Lanka (§ 81).


Cependant, plus encore que la solution de la Cour elle-même, c’est l’opinion dissidente commune à deux membres de la formation de Chambre qui retient l’attention. En effet, les juges Garlicki et Kalaydjieva se livrent dans leur opinion à une vigoureuse critique du raisonnement adopté par les cinq juges majoritaires. De façon ironique, ils “admet[tent] qu’avec un peu de chance, le requérant pourra éviter l’arrestation et une enquête approfondie à son arrivée à l’aéroport de Colombo [capitale du Sri Lanka]“. Ceci pour ensuite douter que leur [i.e. celle des juges de la Cour] “approche des droits de l’homme [les] autorise à faire dépendre le destin de quelqu’un de sa chance dans ses relations avec les autorités, plutôt que de s’en remettre à une estimation fiable du risque probable existant dans les circonstances spécifiques de l’espèce“ (§ 2 : « We agree that, with some luck, the applicant may avoid arrest and detailed investigation on his arrival at Colombo airport. We are not sure, however, that our understanding of human rights allows us to make someone’s fate contingent on being lucky in relation to the authorities rather than on a reliable assessment of the probability of the risk faced in the specific individual circumstances »). Or, selon eux, le requérant est bien “exposé à un danger évident et véritable de mauvais traitements en cas de retour au Sri Lanka“ (§ 3 : « the applicant may be exposed to a clear and genuine danger of ill-treatment if returned to Sri Lanka »).


De façon remarquable, les deux juges minoritaires vont même au-delà de la seule critique. Ils plaident pour une approche alternative qu’ils intitulent « lesser evil / lesser risk » et que l’on peut traduire par “moindre mal / moindre risque“ : puisque “toute estimation des risques et conséquences d’une expulsion [ne peut qu’être] spéculative“, plus les actes de torture et de mauvais traitements qui menacent l’étranger en cas de renvoi vers son pays sont susceptibles d’être graves, moins les autorités devraient prendre le risque d’y exposer ce dernier en procédant à son renvoi et en spéculant sur une possible chance que ce risque ne se réalise pas (pour une proposition proche, v. ADL du 6 décembre 2010 sur Cour EDH, 5e Sect. 2 décembre 2010, B. A. c. France, Req. n° 14951/09 où nous avions suggéré « une présomption de risque pour l’étranger renvoyé afin que le doute puisse effectivement lui profiter et non lui nuire »). Les deux juges ont bien sûr conscience que dans ce type d’affaire, les deux parties ont des intérêts divergents et que, quelque soit la solution adoptée, “une erreur d’appréciation pourrait avoir des conséquences négatives: d’une part, l’État de renvoi, “s’il n’y a pas de risque véritable de mauvais traitements, serait contraint de tolérer un immigrant irrégulier qu’il ne souhaite pas garder sur son sol“ ; d’autre part, le requérant, s’il est “expulsé et si le risque de mauvais traitement est réel, [] serait, au mieux, exposé à un traitement inhumain et dégradant“. Mais à juste titre, les juges dissidents mettent en exergue une “différence“ cruciale : “si ce premier scénario se concrétise, [l’Etat de renvoi] est susceptible de survivre à [] l’erreur“ des juges de la Cour européenne des droits de l’homme. Alors que “si c’est le dernier scénario qui devient réalité, le requérant risque, lui, de ne pas survivre“ (§ 3 – « The only difference is that if the former scenario materialises, the United Kingdom is likely to survive our mistake; whereas if the latter scenario comes true, the applicant may not survive »). L’approche “moindre mal / moindre risque“ (“lesser evil / lesser risk”) invite donc les juges à “ne se permettre aucune expérimentation“ (§ 3) lorsque le dommage risqué, même éventuel, est d’une gravité telle qu’il n’est pas admissible d’y exposer l’étranger renvoyé. En d’autres termes, il s’agirait de consacrer une sorte de principe de précaution en droit des étrangers


Cour EDH, 4e Sect. 31 mai 2011, E.G. c. Royaume-Uni, Req. n° 41178/08 – Uniquement en anglais – Actualités Droits-Libertés du 4 juin 2011 par Nicolas HERVIEU


> Jurisprudence liée :

– Sur les renvois d’étrangers vers le Sri Lanka : Cour EDH, 4e Sect. 17 juillet 2008, N. A. c. Royaume-Uni, Req. n° 25904/07 – ADL du 2 août 2008 ; Cour EDH,  5e Sect. 14 décembre 2010, T.N. c. Danemark, Req. n° 20594/08.

– Sur la violation par ricochet née d’une expulsion qui exposerait le ressortissant étranger à des traitements contraires à l’article 2 et 3 : Cour EDH, 2e Sect. 5 avril 2011, Toumi c. Italie, Req. n° 25716/09 – ADL du 6 avril 2011 ; Cour EDH, G.C. 28 février 2008, Nassim Saadi c. Italie, Req. n° 37201/06 – ADL du 28 février 2008 ; Cour EDH, 5e Sect. 2 décembre 2010, B. A. c. France, Req. n° 14951/09 – ADL du 6 décembre 2010 ; Cour EDH, 2e Sect. 2 septembre 2010, Y.P. et L.P. c. France, Req. n° 32476/06 – ADL du 1er septembre 2010 ; Cour EDH, 3e Sect. 20 juillet 2010, A. c. Pays-Bas, Req. n° 4900/06ADL du 26 juillet 2010 ; Cour EDH, 5e Sect. 3 décembre 2009, Daoudi c. France, Req. n° 19576/08ADL du 3 décembre 2009 ; Cour EDH, 2e sect. 24 février 2009, Ben Khemais c. Italie, Req. n° 246/07 – ADL du 25 février 2009.



Pour citer ce document :

Nicolas Hervieu, « Conventionalité du renvoi vers le Sri Lanka et proposition d’une approche “moindre mal / moindre risque“ (« lesser evil / lesser risk ») » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 4 juin 2011.


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