Droit à l’avortement (art. 3 et 8 CEDH) : Accès aux informations médicales et effectivité du droit de mettre fin à la grossesse


par Nicolas Hervieu


Quelques mois après avoir rendu un retentissant arrêt à ce sujet (ADL du 17 décembre 2010 sur Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande, Req. n° 25579/05), la Cour européenne des droits de l’homme a de nouveau été amenée à se prononcer sur la question éminemment sensible de l’avortement. En condamnant la Pologne pour violations des articles 3 (interdiction des traitements inhumains et dégradants) et 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), la Cour conforte une position jurisprudentielle paradoxale. En effet, tout en maintenant son souhait de laisser aux États la liberté de reconnaître ou non un droit à l’avortement, elle manifeste la volonté croissante d’assurer une pleine effectivité à ce droit dès lors qu’il est protégé au plan interne. Certes, ces deux points et leur articulation ne sont pas en soi et nécessairement sources d’incohérences. Mais le louable souci de protection des femmes enceintes désireuses d’avorter qui irrigue cette solution européenne de 2011 contraste singulièrement avec le refus, cristallisé au crépuscule de l’année 2010, d’accorder une protection conventionnelle autonome au droit à l’avortement.


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Lors d’une échographie (« ultrasound scan ») réalisée au stade de sa 18e semaine de grossesse, une femme enceinte a été informée par son médecin qu’il n’était pas exclu que le fœtus soit atteint d’une malformation. L’intéressée indiqua que dans ces circonstances, elle souhaitait mettre fin à la grossesse par un avortement. Mais afin d’être sûre de l’existence d’une telle malformation et donc prouver que sa situation relevait bien d’un des rares cas dans lesquels la loi polonaise autorise un avortement (Art. 4(a) 2) de la loi de 1993 : lorsque “des tests prénatals ou d’autres résultats médicaux montrent qu’il existe un risque élevé que le fœtus soit atteint d’une malformation grave et irréversible ou d’une maladie incurable qui menace sa vie“ – § 67), un examen génétique par amniocentèse devait être réalisé. Pour ce faire, cette femme, accompagnée de son mari, a dû se livrer à un véritable parcours du combattant. Non seulement son médecin habituel s’opposa à la demande de tests génétiques – et s’opposa également à la demande d’avortement en elle-même. Mais hormis un seul médecin qui apporta son aide, toutes les autres structures médicales sollicitées refusèrent ces démarches ou usèrent de manœuvres dilatoires pour en retarder la réalisation. Ce n’est qu’à la 23e semaine de grossesse qu’une amniocentèse fut enfin réalisée et il fallut encore attendre deux semaines pour que soient communiqués les résultats confirmant la pathologie dont était atteint le fœtus. Or, à ce stade, les médecins maintinrent leur refus de pratiquer un avortement en indiquant qu’il était désormais trop tard puisque la loi polonaise n’autorise un tel acte motivé par la maladie du fœtus que “jusqu’au moment où le fœtus est capable de survivre en dehors du corps de la mère (§ 67). Finalement, comme annoncé par les tests médicaux, l’enfant naquit affecté par le syndrome de Turner. Divers recours de nature pénale et civile furent initiés par la mère à l’encontre des médecins et des structures médicales polonaises. Ce n’est qu’après plusieurs échecs devant les juges du fond que la Cour suprême de Pologne fit droit aux prétentions civiles de la mère en reconnaissant le caractère fautif du refus persistant de pratiquer les tests ainsi que la violation de son droit d’être informée des résultats de ces tests (§ 51-57). La Cour d’appel de renvoi condamna le premier médecin et certaines institutions hospitalières au versement d’un total de 35 000 zlotys (moins de 9 000 euros).


Cette condamnation n’a cependant pas dissuadé l’intéressée de chercher à engager la responsabilité de la Pologne dans le prétoire strasbourgeois. Cette démarche a finalement été couronnée de succès puisque la Cour européenne des droits de l’homme condamne l’État défendeur pour violations des articles 3 (interdiction des traitements inhumains et dégradants) et 8 (droit au respect de la vie privée et familiale). Bien évidemment, le relatif succès contentieux de la requérante devant les juridictions internes posait avec acuité la question de son statut de « victime » au sens de l’article 34 (v. Cour EDH, 4e Sect. 10 mai 2011, Mosley c. Royaume-Uni, Req. 48009/08 – ADL du 11 mai 2011) et donc celle de la recevabilité des griefs avancés. Mais la juridiction strasbourgeoise y répond positivement en estimant, d’une part, que nombre des objections gouvernementales relatives à la recevabilité de la requête sont étroitement liées aux enjeux de fond (§ 103 et 119) et, d’autre part, que l’indemnisation de la requérante par les juridictions internes apparaît insuffisante (§ 106-109). En conséquence, la Cour peut entamer l’examen au fond des deux séries de griefs et aboutir à une solution qui, inévitablement, ne peux manquer d’être appréciée à la lueur de l’affaire Tysiąc c. Pologne (Cour EDH, 4e Sect. 20 mars 2007, Req. n° 5410/03 – v. Jean-Manuel Larralde, « La Cour européenne des droits de l’homme et la promotion des droits des femmes – Obs. 20 mars 2007 – Cour eur. dr. h., 4ème section, Tysiac c. Pologne », in Revue trimestrielle des droits de l’homme, n° 2007/71, pp. 885-874 ; Diane Roman, « L’avortement devant la Cour européenne, A propos de l’arrêt CEDH, 20 mars 2007, Tysiac c/ Pologne », in Revue de droit sanitaire et social, 2007, n° 4, pp. 643-650). En effet, dans son arrêt rendu en 2007, la Cour européenne avait condamné la Pologne au motif qu’une femme enceinte dont la santé était menacée n’avait pu accéder à un avortement thérapeutique et qui, après avoir accouché, devint presque aveugle. De façon pour le moins significative, le gouvernement défendeur a d’ailleurs souhaité ici rappeler explicitement son “profond désaccord avec le raisonnement adopté par la Cour dans son jugement de l’affaire Tysiąc“ (§ 166). Mais l’éventuel espoir polonais d’un renversement de la solution de 2007 est resté vain. Non seulement la Cour tend à maintenir fermement sa position au sujet du droit au respect de la vie privée (2°) mais, au surplus, elle en accroît significativement la sévérité sous un autre angle : l’interdiction des traitements inhumains et dégradants (1°).


1°/- L’incertitude sur la santé du fœtus et sur la possibilité subséquente de procéder à un avortement, source inédite d’un constat de traitement inhumain et dégradant


Face à la situation d’une femme enceinte désireuse de mettre fin à sa grossesse conformément au droit interne, les juges européens semblent désormais bien plus incisifs sur le terrain de l’article 3. Ils ont ainsi relevé que la détermination de la requérante s’est heurtée aux carences, aux insuffisances et à la passivité – souvent volontaire – des autorités médicales polonaises quant à la réalisation des tests génétiques (§ 153) et ce, alors même qu’aucune excuse technique ne le justifiait (§ 155) et que le droit interne lui-même exigeait qu’une telle information soit accessible (§ 156-158). En conséquence, ils ont jugé que de telles circonstances ont exposé l’intéressée à “une souffrance qui a atteint le seuil minimal de gravité“ (§ 161) requis pour que soit constatée une violation de l’article 3 (§ 162 – v. contra opinion partiellement dissidente du juge Bratza, § 5). Afin d’étayer cette analyse, la Cour énonce que “la requérante se trouvait dans une situation de grande vulnérabilité “ car “comme toute autre femme enceinte dans sa situation, elle était profondément angoissée par l’information selon laquelle son fœtus pouvait être atteint de malformation “ (§ 159 – « Like any other pregnant woman in her situation, she was deeply distressed by information that the foetus could be affected with some malformation » – sur le rôle de la vulnérabilité dans l’appréciation des traitements inhumains et dégradants : Cour EDH, 1e Sect. 5 avril 2011, Rahimi c. Grèce, Req. n° 8687/08 – ADL du 6 avril 2011 ; Cour EDH, G.C. 21 janvier 2011, M.S.S. c. Belgique et Grèce, Req. n° 30696/09, § 250-263 – ADL du 21 janvier 2011(2) ; Cour EDH, 5e Sect. 4 novembre 2010, Darraj c. France, Req. n° 34588/07 – ADL du 4 novembre 2010).


Cette angoisse n’a donc pu que s’accroître face à l’inaction des autorités médicales qui engendra “ des semaines de douloureuse incertitude concernant la santé du fœtus, la sienne et le futur de sa famille ainsi que la perspective d’élever un enfant souffrant d’une maladie incurable “ (« she had to endure weeks of painful uncertainty concerning the health of the foetus, her own and her family’s future and the prospect of raising a child suffering from an incurable ailment » – § 159). A ces six semaines d’incertitudes s’ajoute le fait que lorsqu’elle obtint enfin “les résultats des tests […] il était déjà trop tard pour lui permettre de faire un choix informé quant à la poursuite de la grossesse ou au recours à l’avortement légal“ (§ 159 et § 160). A de nombreux égards, cette solution est remarquable car la Cour s’est toujours montrée très réticente à admettre que la situation d’une femme enceinte qui serait privée – soit de jure (Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande, Req. n° 25579/05 – ADL du 17 décembre 2010), soit de facto (Cour EDH, 4e Sect. 20 mars 2007, Tysiąc c. Pologne, Req. n° 5410/03, § 66) – de la possibilité d’avorter dans son pays puisse atteindre un niveau de gravité tel que cela constituerait un traitement inhumain et dégradant au sens de l’article 3. Salutairement, la mansuétude manifestée par la Cour envers d’autres personnes vulnérables (v. ainsi les détenus : Cour EDH, 3e Sect. 20 avril 2010, Slyusarev c. Russie, Req. n° 60333/00 – ADL du 20 avril 2010) est donc étendue aux femmes enceintes dont le choix d’avorter est nié en pratique, alors même qu’il est formellement reconnu dans le droit interne.


2°/- L’ineffectivité d’un droit à l’avortement reconnu au plan interne, source classique d’une violation du droit au respect la vie privée en son aspect procédural


Sur le terrain cette fois de l’article 8, la Cour développe un raisonnement qui apparaît bien plus classique mais qui présente néanmoins le mérite d’asseoir une solution encore contestée par les autorités polonaises. Ainsi, la juridiction européenne confirme d’abord l’applicabilité de cet article aux faits de l’espèce (§ 182) en rappelant que “la décision d’une femme enceinte de poursuivre ou non sa grossesse relève de la sphère de la vie privée et de l’autonomie “ (« the decision of a pregnant woman to continue her pregnancy or not belongs to the sphere of private life and autonomy » – § 181). Sans doute dans le but de confirmer clairement les principes de l’arrêt Tysiąc c. Pologne, la Cour rappelle longuement sa position en la matière (§ 183-191), complétée il y a peu dans l’arrêt A. B. C. c. Irlande (précitéADL du 17 décembre 2010). Mais seule la dimension procédurale de cette dernière jurisprudence apparaît pertinente pour trancher l’affaire d’espèce : “si l’État jouit d’une ample marge d’appréciation pour définir les circonstances dans lesquelles il autorise l’avortement, une fois que cette décision est prise, le cadre juridique conçu à cette fin doit présenter une certaine cohérence et permettre de prendre en compte les différents intérêts légitimes en jeu de manière adéquate et conformément aux obligations découlant de la Convention “ (§ 187 – « While a broad margin of appreciation is accorded to the State as regards the circumstances in which an abortion will be permitted in a State, once that decision is taken the legal framework devised for this purpose should be “shaped in a coherent manner which allows the different legitimate interests involved to be taken into account adequately and in accordance with the obligations deriving from the Convention” » – v. Cour EDH, 1e Sect. 1er avril 2010, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00, § 74 – ADL du 2 avril 2010. Sur la dimension procédurale de l’article 8, v. aussi Cour EDH, 2e Sect. 14 décembre 2010, Ternovszky c. Hongrie, Req. n° 67545/09 – ADL du 14 décembre 2010).


La juridiction européenne pointe certes une spécificité de l’espèce car était ici en cause “ une combinaison particulière du droit général d’accès à l’information concernant les données médicales avec le droit de décider de poursuivre une grossesse “ (§ 188 – « a particular combination of a general right of access to information about one’s health with the right to decide on the continuation of pregnancy »). Par ailleurs, la Cour estime que “ ce n’est pas l’accès à l’avortement en tant que tel qui était avant tout en question, mais essentiellement l’accès à temps à un diagnostic médical qui, in fine, permet de déterminer si la situation de la requérante répondait ou non aux conditions pour un avortement légal “ (§ 196). Mais le choix de cet angle ne modifie pas fondamentalement le sens de l’analyse. Ce droit d’accès aux informations médicales (v. Cour EDH, 1e Sect. 10 mars 2011, Kiyutin c. Russie, Req. n° 2700/10 – ADL du 13 mars 2011), est étendu à “ l’état de santé du fœtus [qui, durant la grossesse,] constitue un des éléments de la santé de la femme enceinte “ (§ 197 – « during pregnancy the foetus’ condition and health constitute an element of the pregnant woman’s health » – comp. avec Cour EDH, précité, A. B. C. c. Irlande, § 213 – ADL du 17 décembre 2010, où la Cour tend plutôt à distinguer et à opposer « le droit de la femme enceinte au respect de sa vie privée » aux « autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l’enfant à naître »). De plus, le facteur temporel est particulièrement mis en exergue par la Cour (v. § 203 : « the time factor is of critical importance ») car, à ses yeux, une information rapide sur l’état de santé est essentielle dans le processus de prise de décision par le patient. Ceci est spécifiquement crucial “dans le contexte de la grossesse [car] l’accès effectif aux informations relatives à la santé de la mère et du fœtus, lorsque la législation autorise l’avortement dans certaines situations, est directement pertinent pour l’exercice de l’autonomie personnelle “ (§ 197 – « in the context of pregnancy, the effective access to relevant information on the mother’s and foetus’ health, where legislation allows for abortion in certain situations, is directly relevant for the exercise of personal autonomy » – v. aussi § 199 in fine ; sur l’autonomie personnelle, v. Cour EDH, G.C. 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, Req. n° 2346/02, § 61 et Cour EDH, 1e Sect. 17 février 2005, K.A. et A.D. c. Belgique, Req. 42758/98 et 45558/99). En l’espèce, cet accès effectif n’a pas été assuré (§ 198-199).


Dans le prolongement de l’arrêt de 2007, la Cour insiste également sur les nombreuses lacunes et carences qui grèvent lourdement l’effectivité du droit à l’avortement, tel que reconnu dans certaines circonstances par la loi polonaise de 1993. Outre l’effet dissuasif – ou “chilling effect“ – pesant sur les médecins acceptant de pratiquer des avortements et suscité par le “contexte national“ hostile (§ 192) ainsi que par certains flous dans la législation (§ 193 – v. Cour EDH, précité, A. B. C. c. IrlandeADL du 17 décembre 2010), le manque de garanties procédurales à même d’assurer l’effectivité de la législation sur l’avortement pèse en pratique sur la liberté des femmes désireuses d’avorter (§ 194-195). Dans l’affaire Tysiąc, la Cour était parvenue à cette conclusion au sujet d’un avortement justifié par les dangers pour la santé de la femme enceinte. En 2011, une telle solution est étendue à un autre cas puisque les juges soulignent que “si la loi interne autorise l’avortement dans les cas de malformation fœtale, il doit exister un encadrement juridique et procédural pour garantir qu’une information pertinente, complète et fiable soit fournie à la femme enceinte “ (§ 200 – « if the domestic law allows for abortion in cases of foetal malformation, there must be an adequate legal and procedural framework to guarantee that relevant, full and reliable information on the foetus’ health is available to pregnant women »). Précisément, en l’espèce, “il n’est pas établi que la loi polonaise telle qu’appliquée au cas de la requérante contienne des mécanismes effectifs qui auraient pu permettre [à cette dernière] d’accéder à un diagnostic [et à des tests génétiques prénataux], éléments décisifs pour pouvoir exercer son droit de prendre une décision éclairée quant au fait de solliciter ou non un avortement“ (§ 208 et 211).


Enfin, il est possible de noter que, dans une démarche qui se veut sans doute pédagogique afin de vaincre les réticences polonaises, la Cour tâche de répondre pleinement aux objections du gouvernement défendeur. Première précision, elle expose une série d’arguments pour justifier l’affirmation selon laquelle “ les tests génétiques prénataux visent divers objectifs et ne peuvent être assimilés à un encouragement de la femme enceinte à solliciter l’avortement “ (§ 205 – « prenatal genetic tests serve various purposes and they should not be identified with encouraging pregnant women to seek an abortion »). Deuxième précision, les juges refusent de considérer que l’invocation par les médecins de la “ clause de conscience “ – permettant à ces derniers de choisir, à titre personnel, de ne pas pratiquer d’avortement – puisse être un fait justificatif au nom duquel l’État peut se dégager de ses obligations. En effet, “ pour la Cour, le fait que les États soient obligés d’organiser le système de santé de manière à garantir un exercice effectif de la liberté de conscience des professionnels de santé ne peut empêcher les patients d’obtenir l’accès aux services de santé qui leur est reconnu par la législation applicable “ (§ 206 – « For the Court, States are obliged to organise the health services system in such a way as to ensure that an effective exercise of the freedom of conscience of health professionals in the professional context does not prevent patients from obtaining access to services to which they are entitled under the applicable législation »). Troisième et ultime précision, la Cour confirme l’insuffisance des recours civils pour remédier à une situation telle que celle subie par la requérante (§ 209).


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Ce constat de violation de l’article 8 et la condamnation de la Pologne pour n’avoir pas respecté les obligations positives dérivées de cet article (§ 214) confortent bien évidemment l’arrêt Tysiąc. Mais il en révèle tout autant les faiblesses puisque le présent arrêt n’offre guère d’indications selon lesquelles les autorités polonaises auraient tenté de combler les carences procédurales mises en lumière en 2007. La Cour doit même continuer à fustiger l’existence d’une discordance frappante entre le droit théorique à un avortement légal en Pologne […] et la réalité de la mise en œuvre pratique“ de la législation (§ 210 – « a striking discordance between the theoretical right to a lawful abortion in Poland on grounds referred to in this provision and the reality of its practical implémentation »). Il est d’ailleurs significatif que les juges européens aient éprouvé le besoin de souligner “la nécessité d’assurer à une femme enceinte l’accès à un diagnostic qui lui permettrait ainsi de confirmer ou infirmer le soupçon selon lequel le fœtus serait atteint d’une affection“ (§ 213) et qu’ils encouragent la Pologne à suivre l’exemple offert par “la législation de beaucoup d’États parties où ont été spécifiées les conditions gouvernant l’accès effectif à un avortement légal et où, à cette fin, ont été mis en place divers mécanismes procéduraux et institutionnels“ (§ 213 – « the legislation in many Contracting States has specified the conditions governing effective access to a lawful abortion and put in place various implementing procedural and institutional procédures »). Pourtant, l’hostilité affichée par le gouvernement polonais à l’encontre de l’arrêt Tysiąc de 2007 laisse augurer une défiance similaire envers l’arrêt R.R. de 2011 et pourrait même susciter un autre épisode de contestation de l’autorité de la Cour par un État partie (v. récemment le conflit avec le Royaume-Uni : ADL du 13 février 2011 sur Cour EDH, 4e Sect. 23 novembre 2010, Greens et M.T. c. Royaume-Uni, Req. n° 60041/08 et 60054/08).


En tout état de cause, après avoir refusé de consacrer un droit conventionnel à l’avortement dans son récent arrêt de Grande Chambre (Cour EDH, précité, A. B. C. c. IrlandeADL du 17 décembre 2010), la Cour européenne des droits de l’homme semble donc persévérer dans ce que l’on peut appeler une logique de compensation. Faute de protéger en soi ce droit à l’avortement, les juges strasbourgeois confirment leurs exigences envers les États qui ont décidé souverainement de le reconnaître au sein de leur système juridique : dans ce cas, ces États doivent en assurer la pleine effectivité. Et à ce lot de consolation procédural s’ajoute désormais un lot de consolation substantiel sur le terrain de l’article 3, le refus d’assurer l’effectivité d’un tel droit interne pouvant être la source d’un traitement inhumain et dégradant. Mais ce faisant, la Cour ne fait qu’accroître un peu plus le caractère extrêmement paradoxal de sa jurisprudence. Une nouvelle fois, l’État défendeur est donc condamné pour une mauvaise mise en œuvre du droit à l’avortement qu’il a lui-même, et au préalable, librement consacré. Toutefois, non seulement la Cour apparaît ainsi plus exigeante dans les situations où le droit à l’avortement est consacré que dans celles où il ne l’est pas. Mais surtout, cela signifie également que l’État en question pourrait échapper à toute condamnation si jamais il allait jusqu’à décider de supprimer totalement ledit droit, ce qui esquisse donc une sorte de prime conventionnelle à la réduction des droits (en ce sens, v. ADL du 17 décembre 2010 sur Cour EDH, précité, A. B. C. c. Irlande). Autre paradoxe de cet arrêt, la Cour n’hésite pas à souligner – et légitimement – la gravité de la situation d’une femme enceinte souhaitant avorter mais qui ne peut user effectivement du droit qui lui est reconnu au plan interne. Pourtant, une même femme enceinte qui formulerait le même vœu et qui serait exactement dans la même délicate situation, à cette différence près qu’elle ne résiderait pas dans un pays reconnaissant un tel droit, ne serait pas, quant à elle et si l’on se réfère à la solution de 2010 rendue en Grande Chambre, considérée comme étant exposée à un traitement inhumain et dégradant. Une telle relativité laisse songeur si l’on repense au leitmotiv qui guide habituellement les juges du Palais des Droits de l’Homme :« laprotection contre les traitements prohibés par l’article 3 [est] absolue » (Cour EDH, G.C. 28 février 2008, Nassim Saadi c. Italie, Req. n° 37201/06, § 138 – ADL du 28 février 2008 ; Cour EDH, 3e Sect. 20 juillet 2010, A. c. Pays-Bas, Req. n° 4900/06 – ADL du 26 juillet 2010).


Qu’il nous soit donc permis de douter que ces “lot de consolations“ procéduraux et substantiels suffisent à effacer les conséquences de l’arrêt A. B. C. c. Irlande, fort justement qualifié d’« affront fait aux femmes » et d’« affront fait à l’Europe » (Diane Roman, « L’avortement devant la Cour européenne : l’Europe contre les femmes et au mépris de son histoire », in Revue de droit sanitaire et social, 2011, n° 2, pp. 293-303. Pour d’autres réflexions critiques, lire aussi Stéphanie Hennette-Vauchez, « Vademecum à l’usage de la Cour européenne des droits de l’homme. La théorie féministe du droit au secours d’une juridiction menacée “splendide isolement“ », in Recueil Dalloz, 2011, n° 20, pp. 1360-1367).


Cour EDH, 4e Sect. 26 mai 2011, R.R. c. Pologne, Req. n° 27617/04 – Uniquement en anglaisActualités Droits-Libertés du 29 mai 2011 par Nicolas Hervieu


Pour citer : Nicolas Hervieu, « Accès aux informations médicales et effectivité du droit de mettre fin à la grossesse » (PDF), in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 29 mai 2011.

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