Droit au respect de la vie privée (art. 8 CEDH) : Refus d’exiger des journalistes qu’ils informent une personne de la publication imminente d’éléments concernant sa vie privée

par Nicolas Hervieu

Saisie d’une affaire retentissante, la Cour européenne des droits de l’homme a été amenée à trancher une importante question contentieuse : l’obligation positive qui pèse sur l’État au titre de l’article 8 va-t-elle jusqu’à exiger que soit prévue dans la législation nationale l’obligation pour la presse de prévenir une personne de la publication imminente d’éléments touchant à leur vie privée ? Ceci afin de permettre à l’intéressé – le cas échéant – de mettre en mouvement une action juridictionnelle dans l’espoir d’empêcher cette publication.

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A l’occasion de l’examen d’une requête dirigée contre le Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l’homme a ouvert les portes de son prétoire à une affaire pour le moins retentissante. Mais comme souvent en ces circonstances, derrière le halo médiatique se profile un enjeu juridique distinct qui apparaît – selon le point de vue adopté – comme infiniment plus important. Le principal protagoniste de cette affaire, Max Mosley, était au moment des faits président de la Fédération Internationale de l’Automobile (FIA). Le 30 mars 2008, un article le concernant fut placé en Une du tabloïd britannique « News of the World » sous le titre : « Le patron de la F1 se livre à une orgie nazie avec 5 prostituées » (« F1 boss has sick Nazi orgy with 5 hookers »). L’article relatait en effet que Max Mosley s’était livré, dans un espace privé, à des actes sadomasochistes et le tabloïd étayait ses « informations » à l’aide d’une vidéo de ces ébats. Des photos extraites de cette dernière illustraient cet article et, au surplus, le lecteur était invité à se rendre sur le site internet du journal où cette vidéo était accessible en ligne. En deux jours, ladite vidéo a été regardée plus de 1,4 millions de fois, sans compter les trois millions d’exemplaires du journal écoulés (§ 11). La demande d’injonction immédiatement formulée par les défenseurs de Max Mosley afin d’obtenir le retrait de cette vidéo échoua devant la High Court. Le juge qui statua sur cette demande estima qu’un tel retrait du site de News of the World n’aurait aucun effet, compte tenu de la diffusion rapide de l’article et de la vidéo à travers le Web. Néanmoins, lors de l’examen au fond trois mois plus tard, le même juge considéra que le journal avait bien porté atteinte à la vie privée de l’intéressé et condamna le premier à verser au second 60 000 livres sterling au titre des dommages-intérêts.

De prime abord, les allégations de violation du droit au respect de la vie privée (Art. 8) exposées par le requérant semblent quelque peu atypiques, comme le reconnaît la Cour elle-même (§ 72 : « The Court notes the unusual nature of the applicant’s complaint »). En effet, la violation de la vie privée du requérant a bien été expressément reconnue par les juridictions internes et a donné lieu à une réparation pécuniaire. Ce constat est d’ailleurs confirmée à Strasbourg car la Cour souligne plus loin et de façon lapidaire qu’il y a bien eu « une intrusion flagrante et injustifiée dans la vie privée du requérant«  (§ 104). Pourtant, sur le terrain de la recevabilité, la Cour admet que le requérant puisse encore prétendre à la qualité de « victime » au sens de l’article 34 (§ 73). Ceci parce que l’intéressé fait valoir que la législation britannique, en elle-même, n’a pas suffisamment garanti sa vie privée faute d’avoir instauré une « obligation [pour les médias] de prévenir à l’avance une personne de la publication imminente d’un article qui révèle des éléments concernant sa vie privée » (§ 72 : « the prevailing situation in the United Kingdom in which there is no legal requirement to pre-notify the subject of an article which discloses material related to his private life »). En jugeant recevable un tel grief, la Cour peut donner l’impression de froisser le principe souvent réaffirmé selon lequel sa tâche se limite à apprécier in concreto le respect des droits conventionnels dans l’affaire particulière portée devant elle et qu’elle n’a pas à juger in abstracto de la conventionalité de la législation interne (sur la notion de victime, v. Cour EDH, Dec. 5e Sect. 29 juin 2010, Hubert Caron et autres c. France, Req. n° 48629/08 – ADL du 3 août 2010 ; v. cependant Cour EDH, 1e Sect. 7 octobre 2010, Konstantin Markin c. Russie, Req. n° 30078/06 – ADL du 8 octobre 2010). La Cour ne dissimule d’ailleurs pas cette situation car elle note plus loin que son examen est essentiellement réalisé à l’aune, non pas « des circonstances de l’espèce« , mais plutôt du « contexte de l’ordre juridique » britannique dans son ensemble (§ 105). Il est cependant vrai qu’ici, la carence alléguée dans la législation nationale a directement affecté les droits du requérant et surtout, a rendu impossible la totale et complète réparation du dommage né de leur violation. Le juge européen souligne ainsi qu’« il est clair qu’aucune somme d’argent allouée après la révélation des éléments litigieux ne peut offrir une réponse adéquate à la plainte spécifique avancée par le requérant«  (§ 72). En d’autres termes, puisque seul un retour au statu quo ante constituerait une réparation optimale de l’atteinte à la vie privée mais qu’un tel retour est tout à fait impossible une fois la publication réalisée, le requérant estime qu’il serait nécessaire qu’une procédure puisse prévenir la divulgation et la réalisation irrémédiable du dommage. Or, une telle action préventive exigerait une information préalable du ou des intéressés (v. l’argumentation développée § 79-84).

C’est donc une intéressante question contentieuse qui est ainsi soumise à la Cour européenne des droits de l’homme : l’obligation positive qui pèse sur l’État au titre de l’article 8 et qui implique l’adoption de mesures afin de protéger la vie privée (§ 106-10) va-t-elle jusqu’à exiger que soit prévue dans la législation nationale l’obligation pour la presse de prévenir une personne de la publication imminente d’éléments touchant à sa vie privée ? Ceci afin de permettre à l’intéressé – le cas échéant – de mettre en mouvement une action juridictionnelle dans l’espoir d’empêcher la publication. L’enjeu est évidemment d’importance, comme en témoignent la présence de nombreux tiers intervenants (Art. 36 – d’autres journaux – tels que le Guardian – et des organisations non gouvernementales, tous opposés aux prétentions du requérant : § 91-103) et le choix de la Cour de retransmettre par vidéo l’audience publique (pour un autre exemple en formation de Chambre, v. l’audience publique dans l’affaire Valérie Gas et Nathalie Dubois c. FranceADL du 12 avril 2011). Après avoir longuement rappelé les principes jurisprudentiels qui encadrent la protection de la vie privée d’une part (§ 106-111), et de la liberté d’expression d’autre part (§ 112-117), les juges européens tâchent donc de trancher ce conflit entre deux droits conventionnels ou, si l’on se place du point de vue de l’État défendeur, ce conflit entre deux obligations étatiques potentiellement contradictoires (l’obligation positive de protection de la vie privée et l’obligation négative interdisant que des restrictions excessives soient apportées à la liberté d’expression – pour un autre récent et éloquent exemple d’un tel conflit, v. Cour EDH, 5e Sect. 14 avril 2011, Jendrowiak c. Allemagne, Req. n° 30060/04 – ADL du 14 avril 2011 – v. aussi Cour EDH, 2e Sect. 15 décembre 2009, Maiorano et autres c. Italie, Req. n° 28634/06 – ADL du 15 décembre 2009 ; Cour EDH, 3e Sect. 9 juin 2009, Opuz c. Turquie, Req. n° 33401/02 – ADL du 12 juin 2009).

En guise de préliminaire, la Cour salue d’abord les dispositifs qui existent déjà dans le droit britannique afin de permettre la protection de la vie privée (instance d’autorégulation de la presse – sur ce sujet, v. « Ethical journalism and human rights » : ADL du 3 mars 2011 – ; procédure civiles ; mécanismes d’injonction en référé). Ces mesures sont jugées conformes aux différents instruments européens (§ 119 – v. § 55-61) et, aux yeux de la Cour, il est « raisonnablement [possible d’en] attendre un effet salutaire sur les pratiques journalistiques » (§ 120 – « The Court is of the view that such awards can reasonably be expected to have a salutary effect on journalistic practices »). Surtout, la Cour rappelle que, par le passé, elle a admis que la réparation pécuniaire a posteriori d’une atteinte à la vie privée pouvait suffire sous l’angle conventionnel (§ 120), même si la jurisprudence strasbourgeoise a parfois exigé plus dans certaines circonstances graves – notamment afin de poursuivre pénalement les auteurs de certains actes (faits de viol : Cour EDH, Ch. 26 mars 1985, X et Y c. Pays-Bas, Req. n° 8978/80 ; infractions sexuelles sur mineurs : Cour EDH, 4e Sect. 2 décembre 2008, K. U. c. Finlande, Req. n° 2872/02 – ADL du 5 décembre 2008). Mais au-delà, les juges strasbourgeois soulignent en creux le caractère inédit de la question d’espèce (§ 121) et mettent en exergue deux considérations clefs afin d’y répondre :

1°/- Premièrement, la Cour confirme « la large marge d’appréciation«  (§ 122) dont disposent traditionnellement les États dans le domaine des obligations positives tirées de l’article 8 et pointe le fait qu’une commission parlementaire de la Chambre des Communes (§ 51-54) a, dans son rapport rendu après cette « affaire Mosley », explicitement rejeté ce mécanisme d’ « information » ou de « notification préalable » (« pre-notification » – § 122). De plus, la Cour refuse qu’ici la marge nationale d’appréciation soit restreinte au motif que les éléments publiés concernaient « des détails intimes des activités sexuelles » du requérant (sur la sphère de la vie privée, v. Cour EDH, 2e Sect. 14 décembre 2010, Ternovszky c. Hongrie, Req. n° 67545/09 – ADL du 14 décembre 2010 ; sur les pratiques sadomasochistes examinées sous le prisme de la vie privée : Cour EDH, Ch. 19 février 1997, Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, Req. 21627/93, 21826/93 et 21974/93 ; Cour EDH, 1e Sect. 17 février 2005, K.A. et A.D. c. Belgique, Req. 42758/98 et 45558/99 ; Cour EDH, 4e Sect. Déc. 16 septembre 2008, Laurence Pay c. Royaume-Uni, Req. n° 32792/05). Ce refus est justifié par l’idée que le mécanisme sollicité par le requérant serait susceptible de s’appliquer même en dehors de ces circonstances (§ 123). Mais surtout, la Cour met en exergue l’absence de « consensus » européen en faveur dudit mécanisme (v. l’état des lieux en Europe : § 62-63) et le fait qu’aucun « instrument international » n’ait posé une telle exigence (§ 124 – sur la notion de consensus nourri par des instruments internationaux, v. Cour EDH, 1e Sect. 10 mars 2011, Kiyutin c. Russie, Req. n° 2700/10 – ADL du 13 mars 2011 ; Cour EDH, G.C. 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, Req. n° 34503/97 – ADL du 14 novembre 2008 ; Cour EDH, G.C. 27 avril 2010, Tănase c. Moldavie, Req. n° 7/08 – ADL du 30 avril 2010). Pour la juridiction européenne, si consensus européen il y a, il serait même « opposé à une exigence de notification préalable plutôt qu’en sa faveur » (§ 124).

2°/- Deuxièmement, et plus directement, la Cour juge inopportun d’exiger au niveau conventionnel l’instauration de ce mécanisme de notification préalable. Certes, elle a rappelé qu’elle « ne prohibait pas l’instauration de restrictions préalables à la publication« , sous réserve toutefois que cela ne nuise pas à la liberté d’informer le public et qu’il soit tenu compte du fait que l’information est « une denrée périssable » (§ 117 – sur le système d’autorisation préalable en matière audiovisuelle, Cour EDH, 2e Sect. 29 mars 2011, RTBF c. Belgique, Req. n° 50084/06 – ADL du 3 avril 2011). Mais de façon pragmatique, la juridiction strasbourgeoise doute de l’effectivité dudit mécanisme. En effet, il impliquerait nécessairement que soit prévue « une forme d’exception ‘d’intérêt public’  » (« form of « public interest » exception ») afin de permettre aux médias de décider de ne pas informer préalablement le ou les intéressés avant publication (§ 126) dans les hypothèses où cette notification nuirait à la liberté d’informer. Or, de façon pertinente, la Cour met en lumière l’alternative qui en résulterait : soit les journalistes estimeront souverainement que l’information relève d’un tel intérêt public et ne procèderont donc pas à l’information préalable, même si a posteriori les juridictions internes considèrent que tel n’était pas le cas (§ 126 – c’est précisément ce qui s’est passé dans l’affaire d’espèce – § 127 – où, faisant une sorte de « bilan coûts – avantages », le tabloïd New of the World a préféré risquer une sanction pécuniaire et civile plutôt que de s’abstenir de publier les informations croustillantes – § 128) ; soit, afin d’éviter que les journalistes agissent ainsi et rendent inefficace le mécanisme, de lourdes sanctions peuvent assortir l’obligation d’information préalable. Mais dans cette hypothèse, ceci susciterait alors un effet dissuasif (ou « chilling effect » – v. Cour EDH, 4e Sect. 19 avril 2011, Bozhkov c. Bulgarie et Kasabova c. Bulgarie, Resp. Req. n° 3316/04 et 22385/03 – ADL du 22 avril 2011) si important que les journalistes seraient incités à ne plus user de cette « exception d’intérêt public« , ce qui porterait gravement atteinte à la liberté d’informer (§ 129). Pour résumer le raisonnement strasbourgeois de façon concise, un système de notification préalable ne peut tomber que de Charybde – l’inefficacité – en Scylla – l’atteinte excessive à la liberté journalistique.

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En refusant – à l’unanimité de ses juges – de condamner le Royaume-Uni pour violation de l’article 8 (§ 132) et donc en excluant l’exigence d’un système de notification préalable, la Cour européenne des droits de l’homme adopte une position qui peut sembler, au premier regard, paradoxale : un État partie ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée même s’il laisse s’accomplir un acte qui constitue pourtant, et indubitablement, une violation de ce même droit. Cette solution doit toutefois se comprendre à l’aune d’un autre impératif clef : la protection de la liberté d’expression. Certes, les juges européens fustigent très vertement « le comportement » du tabloïd britannique qui a dévoilé des éléments « de nature privée et intime » obtenus par « des enregistrements clandestins » (§ 130) et sans qu’il n’y ait ici « d’intérêt public [justifiant] leur diffusion » (§ 131). Plus encore, la Cour confirme son peu d’estime pour ce type de presse « people », « extrêmement lucrative« , qui vise plus « le divertissement du public que son éducation » (§ 131) même si cette forme d’expression n’est toutefois pas exclue du champ de protection de l’article 10 (v. Cour EDH, 1e Sect. 4 juin 2009, Standard Verlags GmbH c. Autriche n° 2, Req. n° 21277/05 – ADL du 6 juin 2009 ; Cour EDH, 5e Sect. 23 juillet 2009, Hachette Filipacchi Associes (« Ici Paris ») c. France, Req. n° 12268/03 – ADL du 24 juillet 2009). Enfin, les juges s’inquiètent à juste titre de l’impact du mode de diffusion car « les images [litigieuses] sont toujours accessibles sur internet » et ils considèrent que la mise en ligne de la vidéo avait pour seul objectif d' »émoustiller [sic : « titillate »] le public et d’accroître l’embarras du requérant » (§ 130 – sur les relations entre internet et la presse, v. Cour EDH, 5e Sect. 5 mai 2011, Comité de rédaction de Pravoye Delo et Shtekel c. Ukraine, Req. n° 33014/05 – ADL du 7 mai 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 10 mars 2009, Times Newspapers Limited (n° 1 et 2) c. Royaume-Uni, Req. n° 3002/03 et 23676/03).

Mais la solution de la Cour apparaît clairement guidée par l’idée que toute restriction à la liberté journalistique dans le domaine « people » ne manquerait pas de rejaillir négativement sur « les domaines du reportage politique et du journalisme d’investigation«  qui, eux, doivent impérativement bénéficier « d’un haut niveau de protection conventionnelle » (§ 129 – « the threat of criminal sanctions or punitive fines would create a chilling effect which would be felt in the spheres of political reporting and investigative journalism, both of which attract a high level of protection under the Convention » et § 132 – sur la protection de la liberté de la presse, notamment d’investigation : Cour EDH, G.C. 14 septembre 2010, Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas, Req. n° 38224/03 – ADL du 14 septembre 2010 ; Cour EDH, 1e Sect. 22 avril 2010, Fatullayev c. Azerbaïdjan, Req. n° 40984/07 – ADL du 26 avril 2010 ; Cour EDH, 3e Sect. 1er juin 2010, Gutiérrez Suárez c. Espagne, Req. n° 16023/07 – ADL du 4 juin 2010). Risquer que se concrétisent ponctuellement des atteintes irrémédiables à la vie privée afin de ne pas menacer la liberté d’expression dans ses versants les plus nobles : la liberté de la presse et de l’information est sans aucun doute à ce prix.

 

Cour EDH, 4e Sect. 10 mai 2011, Mosley c. Royaume-Uni, Req. 48009/08 – Uniquement en anglaisActualités Droits-Libertés du 11 mai 2011 par Nicolas Hervieu

Pour citer : Nicolas Hervieu,  » Refus d’exiger des journalistes qu’ils informent une personne de la publication imminente d’éléments concernant sa vie privée  » (PDF), in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 11 mai 2011.