Invocabilité directe et effet verticale descendant (Directive « retour ») : Gel partiel du dispositif français de reconduite à la frontière en raison de sa contrariété à la directive en l’absence de délai de départ volontaire

par Serge Slama

Les dispositions des articles 7 et 8 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 dite « retour » sont reconnues inconditionnelles et précises et par suite, directement invocables, dans cet avis, particulièrement attendu après 3 mois de cacophonie judiciaire. Ce faisant, le Conseil d’Etat prend le parti de rester fidèle au cadre posé dans l’arrêt Perreux (CE, Ass., 30 octobre 2009, n° 298 348 – ADL du 2 novembre 2009) en apportant quelques précisions sur cette notion sans pour autant « offrir un vade-mecum enfin clair sur l’invocabilité des directives communautaires », comme le suggérait la doctrine (Marie Gautier : AJDA 2011 p. 297).Du point de vue du droit des étrangers, les enjeux liés à cette affaire étaient importants tant du point de vue politique qu’administratif, compte tenu du grand nombre de procédure en cause (45 000 arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière – « APRF » – chaque année dont 12 000 déférés au juge administratif et environ 12 000 exécutées). Or, alors que la date de transposition de la directive était fixée le 24 décembre 2010, le projet de loi « Besson », adopté il y a plus d’un an en conseil des ministres afin notamment de transposer cette directive, n’est toujours pas adopté (il sera examiné en seconde lecture au Sénat à la mi-avril). Si bien qu’au lendemain de Noël, l’auteur du blog qui n’est pas inconnu des lecteurs de la lettre d’actualité suggérait d’invoquer directement certaines dispositions « inconditionnelles et précises » favorables et, à défaut, de faire constater la contrariété des dispositions du Code des étrangers régissant la reconduite à la frontière aux objectifs de la directive (« Le Noël des sans-papiers : invoquez directement la directive “retour” et la charte des droits fondamentaux…  », Combats pour les droits de l’homme, 26 décembre 2011). Ce fut chose faite dès le 4 janvier 2011 devant le juge des libertés et de la détention (« JLD ») pour les maintiens en rétention avec l’invocabilité directe de l’article 16 de la directive sur l’information des étrangers retenus sur les associations et organisations nationales et internationales de défense des droits de l’homme. Les juridictions judiciaires ont adopté des positions contrastées sur cette question (v. par exemple pour une reconnaissance de l’invocabilité directe avec constat de contrariété : CA Douai, 11 janvier 2011, n° 11/00010¬ ou CA Rennes, 1er février, ord. n° 2011/38 ; CA Metz, 2 février 2011, ord. n° 11/00034 ; invocabilité directe sans constat de contrariété CA Rouen, 1er février 2011, ord. n° 11/00505 ; et contra CA Colmar, 17 janv. 2011, ord. n° 00272/2011 ou encore en plus fantaisiste : CA Versailles, 20 janvier 2011, RG n° 11-00453).Au sein de la juridiction administrative, la cacophonie n’a pas moins été importante. Un premier mouvement jurisprudentiel reconnut immédiatement le caractère inconditionnel et précis des dispositions des articles 7 et 8 de la directive et par voie de conséquence l’invocabilité de ces dispositions (TA Paris JRF 10 janvier 2011 n° 1100170/8 ; TA Lille, JRF 12 janvier 2011, n° 1100125). La même position a été adoptée par le tribunal administratif de Rouen en formation collégiale élargie (TA Rouen, 20 janvier 2011, n° 1100087) et par de nombreux juges de la reconduite (par ex. TA Lyon, JRF, 26 janvier 2011, N° 1100341 ; TA Nîmes, JRF 17 janvier 2011, n° 1100128 ; TA de Melun JRF 3 février 2011, n° 11000615/9) mais rarement par l’ensemble des juges de la reconduite du même tribunal particulièrement à Paris, Marseille et Lyon. C’est le TA de Montreuil qui face à cette difficulté « sérieuse » et « nouvelle » se posant dans un grand nombre de litiges a, en formation collégiale élargie, posé une première demande d’avis sur une question de droit, conformément à l’article L. 113-1 du code de justice administrative (TA de Montreuil, 20 janvier 2011, M. Jia, n° 345978). Mais, parallèlement, un deuxième courant jurisprudentiel émergea sur le terrain de l’invocabilité d’exclusion en reconnaissant, par la voie de l’exception d’ « unionité » (CE, Ass., 30 octobre 1996, Cabinet Revert et Badelon, n° 45126 ; CE, sect. 3 décembre 1999, Association ornithologique et mammalogique de Saône et Loire et association France nature environnement, N°199622 ; CJCE 19 septembre 2000, Luxembourg c/ consorts Lintser, aff. C-287/98), que les dispositions de l’article L.511-1 II du CESEDA sont contraires aux objectifs de la directive et que par voie de conséquence elles doivent être écartées – ce qui prive de base légale l’APRF (TA Toulouse, JRF 2 février 2011, n° 1100417). Après une série de décisions contradictoires, le tribunal administratif de Marseille trancha cette question dans le même sens en formation collégiale élargie (TA Marseille, 24 février 2011, n° 1101063). C’est une nouvelle fois le tribunal administratif de Montreuil qui a convoqué une seconde formation collégiale élargie et posé une seconde demande d’avis sur une question de droit sur le point de savoir si « lorsque la décision ordonnant la reconduite à la frontière d’un étranger ne prévoit pas un délai approprié pour le départ de l’intéressé, si les dispositions du II de l’article L.511-1 du CESEDA, qui ne prévoient aucun délai, sont compatibles avec les objectifs définis aux articles 7 et 8 de la directive » (TA Montreuil, 10 février 2010, M. Thirio, n° 1100584). Notons enfin que dans d’autres tribunaux administratifs certains juges ont superbement refusé toute application du droit de l’Union européenne comme s’il ne s’était rien passé depuis l’arrêt Nicolo de 1989. C’est dans ce contexte qu’intervient l’avis du Conseil d’Etat 21 mars 2011 qui tout en consacrant l’invocabilité directe des dispositions des articles 7 et 8 de la directive et la contrariété de l’article L.511-1 II du CESEDA aux objectifs qu’elles fixent (1°) admet néanmoins, de manière contradictoire, que l’administration peut appliquer d’elle-même certaines des dispositions non transposées sur le délai de départ volontaire malgré la prohibition l’effet vertical descendant (2°).

1°/- L’avis du 21 mars 2011 : caractère non exclusif des invocabilités directes et d’exclusion

L’avis Jia et Thirio s’inscrit dans le prolongement l’arrêt Perreux (préc.) en reproduisant in extenso le considérant de principe de la décision d’Assemblée. Mais la difficulté principale portait sur le point de savoir si l’on devait se plaçait sur le seul terrain de l’invocabilté d’exclusion ou s’il était possible de se placer également sur celui de l’invocabilité directe. Or, suivant les conclusions de son rapporteur public, Frédéric Lénica, le Conseil d’Etat a admis le caractère inconditionnel et précis des dispositions des articles 7 et 8 de la directive et, par suite, leur invocabilité directe tout en reconnaissant également la contrariété de certains alinéas du II de l’article L. 511-1 du CESEDA aux objectifs définis par cette directive.

En ce sens, il estime dans un premier temps s’agissant de l’article 7 qu’il résulte «  clairement  » de ces dispositions qu’ « une décision de retour doit indiquer le délai, approprié à chaque situation, dont dispose le ressortissant d’un pays tiers pour quitter volontairement le territoire national, sans que ce délai puisse être inférieur à sept jours, sauf dans les cas prévus au paragraphe 4 du même article » (sur ces exceptions v. infra). Notons aussi que le Conseil d’Etat mentionne que ce DDV « ne peut être supérieur à trente jours, à moins que des circonstances propres à la situation de l’étranger ne rendent nécessaire une prolongation de ce délai, comme le prévoit le paragraphe 2 du même article » (cons. 3) – ce qui interroge par voie de conséquence sur la conformité de l’article L.511-1 I du CESEDA régissant les décisions négatives de séjour assorties d’obligation de quitter le territoire français (OQTF). Il reconnait par ailleurs l’invocabilité directe de l’article 8 prévoyant que « les Etats membres prennent toutes les mesures pour mettre à exécution une décision de retour ne comportant, lorsque cela est autorisé, aucun délai ou lorsque le délai laissé au ressortissant de pays tiers est expiré », sauf exceptions (cons. 3). Pour parvenir à cette solution, le Conseil d’Etat rappelle la jurisprudence Ursula Becker (CJCE, 19 janvier 1982, affaire 8/81). les dispositions d’une directive sont suffisamment précises « dès lors qu’elles énoncent une obligation dans des termes non équivoques  » et inconditionnelles « lorsqu’elles énoncent un droit ou une obligation qui n’est assorti d’aucune condition ni subordonné, dans son exécution ou dans ses effets, à l’intervention d’aucun acte soit des institutions de l’Union européenne, soit des Etats membres » (v. déjà en ce sens en référence à cette même décision les conclusions Guyomar sur l’arrêt Perreux). Le Conseil d’Etat ajoute, toujours sur le fondement de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg que « la circonstance qu’une directive comporte, pour les Etats membres, une marge d’appréciation plus ou moins grande pour la mise en oeuvre de certaines de ses dispositions ne saurait empêcher les particuliers d’invoquer les dispositions de cette directive qui, compte tenu de leur objet propre, en sont divisibles et peuvent être appliquées séparément  ». Il rappelle aussi que l’invocabilité directe est une « garantie minimale, en faveur des justiciables lésés par l’inexécution de la directive  » et que celle-ci « découle du caractère contraignant de l’obligation de transposition (…) » (cons. 4). Or en l’espèce tous ces critères de l’invocabilité directe sont remplis. En effet, premièrement, les dispositions des articles 7 et 8 de la directive fixent, à l’évidence, des «  obligations en des termes non équivoques  » s’agissant du DDV d’au moins 7 jours. Deuxièmement, celles-ci « ne sont assorties d’aucune condition et ne sont subordonnées dans leur exécution ou dans leurs effets à l’intervention d’aucun acte des institutions de l’Union européenne ou des Etats membres  ». Troisièmement, même si l’article 7§1 laisse une faculté aux Etats membres de prévoir que le délai sera soumis à la demande de l’intéressé cette marge d’appréciation ne s’oppose au caractère inconditionnel et suffisamment précis « dès lors que, si l’Etat membre n’a pas prévu des dispositions en ce sens dans sa législation nationale, il est réputé ne pas avoir exercé la faculté qui lui est ainsi offerte par la directive  ». Enfin, comme cela ressortait clairement du texte des dispositions de l’article 3-7, tant que la législation nationale n’aura pas défini sur la base de « critères objectifs » la notion de « risque de fuite », les préfectures ne peuvent se prévaloir de cette exception (article 7 §4) pour ne pas accorder le DDV (cons. 5).

Dans un second temps, dans la mesure où les deux formes d’invocabilité ne sont pas exclusives l’une de l’autre, le Conseil d’Etat poursuit en constatant la contrariété des dispositions l’article L. 511-1 II du CESEDA avec les objectifs de ses articles 7 et 8, « en ce qu’elles n’imposent pas qu’une mesure de reconduite à la frontière soit assortie d’un délai approprié pour le départ volontaire (…) » (cons. 3). Mais, tempérant immédiatement ce constat de contrariété qui aurait privé de base légale toutes les décisions de reconduite prononcées depuis le 25 décembre et jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi « Besson » (soit environ 20 000 mesures), le Conseil d’Etat estime que les objectifs de la directive « ne font pas non plus obstacle à ce qu’une mesure de reconduite à la frontière soit prise, sans être assortie d’un tel délai [de départ volontaire] », dans les cas prévus aux 5° [condamnation définitive pour contrefaçon, falsification, établissement sous un autre nom que le sien ou défaut de titre de séjour], [retrait, refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre prononcé en raison d’une menace à l’ordre public] et [pendant la durée du visa le comportement de l’étranger a constitué une menace pour l’ordre public ou a méconnu les dispositions de l’article L.341-4 du Code du travail sur le travail sans autorisation] du même II de l’article L. 511-1 «  à la condition que ce délai réduit, voire l’absence de délai, soient justifiés par la situation du ressortissant de pays tiers  ». Ces hypothèses sont couvertes par les deux autres exceptions prévues à l’article 7§4 (demande de séjour régulier rejetée comme étant «  manifestement non fondée ou frauduleuse  », ou si la personne concernée constitue «  un danger pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale  »). Elles paraissent au Conseil d’Etat « divisibles » de l’exception liée au risque de fuite. On émettra néanmoins une réserve sur la référence à la deuxième branche du 8° (travail sans autorisation) car ce n’est ni une demande de titre frauduleuse ni une atteinte à l’ordre public…

Le Conseil d’Etat estime aussi qu’il est possible aux préfectures de prendre des reconduites à la frontière «  dans le cas prévu au 3° du II  », c’est-à-dire les OQTF exécutoire de plus d’un an, « à la condition que l’obligation initiale de quitter le territoire ait été prise conformément aux exigences de forme et de fond prévues par les dispositions des articles 7 et 12 de la directive ». Cela se comprend dans la mesure où l’étranger a déjà bénéficié d’un délai de départ volontaire d’un mois lors de la notification de l’OQTF (40 000 mesures/ an ; 4 000 exécutées). On relèvera que l’article 12 prévoit une motivation en fait et en droit des décisions de retour (v. pour une première censure : TA Toulouse, 25 mars 2011, n° 1101264. NB : le Conseil d’Etat a estimé dans un avis du 19 octobre 2007 – Nos 306821 – que l’OQTF n’a pas spécifiquement à être motivée – ce qui a ensuite été inscrit dans le CESEDA).

2°/- L’habilitation à une invocabilité verticale descendante dont le Conseil d’Etat rappelle pourtant la prohibition

De manière beaucoup plus étonnante le Conseil d’Etat estime que les dispositions de la directive ne font pas obstacle à ce qu’une reconduite à la frontière assortie «  d’un délai de retour approprié à la situation de l’intéressé et supérieur à sept jours » dans les cas prévus aux 1° [entrée irrégulière], [maintien irrégulier sur le territoire] et 4° [non renouvellement titre et maintien au-delà d’un mois à l’expiration d’un titre] du II de l’article L. 511-1 – c’est-à-dire les principaux cas de reconduite à la frontière. Cette habilitation jurisprudentielle à assortir ces reconduites d’un délai non prévu par la loi française mais uniquement par la directive de l’Union européenne est étonnante compte tenu de la prohibition de l’effet vertical descendant. L’Etat ne peut en effet se prévaloir de sa propre turpitude en invoquant une directive qu’il n’a pas transposée aussi pour la Cour de justice (v. CJCE 5 avril 1979, Ratti, aff.148/78 ; 26 février 1986, Marshall, n°152/84, p. 723) que par le Conseil d’Etat (CE Sect 23 juin 1995, SA Lilly France, Rec. CE p.257, concl. C. Maugüé. V. pour une application : TA Toulouse, JRF, 18 février 2011, Trézor SB, n° 1100742). Cela est d’autant plus étonnant que le Conseil d’Etat a glissé à la fin de son avis, à propos de l’exception de l’article 7§4 (risque de fuite), une référence à la prohibition de l’invocabilité verticale descendante (« l’Etat ne saurait se prévaloir de son propre manquement dans la transposition de celles des dispositions de la directive pour lesquelles il pouvait mettre en oeuvre une marge d’appréciation »). Le juge administratif a-t-il été sensible aux inquiétudes exprimées par le ministre de l’Intérieur lors d’une déplacement à Nice le 3 mars à Nice (v. dépêche AFP 3 mars 2011 et « Le Conseil d’État statue sur le sort des immigrés clandestins », Le Figaro, 11 mars 2011 : « Le Conseil d’État est en quelque sorte invité à coller une rustine sur un pneu qui fuit. Mais il peut décider de laisser l’air s’échapper », se risque un haut fonctionnaire pour expliquer la situation ») ?

Dans un communiqué de presse publié quelques heures après l’avis, le ministère de l’Intérieur a immédiatement saisi la balle au bond en annonçant que dans l’attente de l’entrée en vigueur de la loi au printemps 2011, «  des instructions précises seront données aux préfets pour que, dès à présent, un délai de départ volontaire soit accordé dans les conditions prévues par la directive  ». Cela développe depuis des pratiques ahurissantes des préfectures qui, sans aucun fondement légal, notifie aux sans-papiers interpellés à l’issue d’une garde à vue une « mise à demeure de quitter le territoire français » indiquant un qu’à défaut de « départ volontaire dans les 7 jours ».

Comme dans l’affaire Melki et Abdeli (CJUE, 22 juin 2010, C-188/10, ADL du 22 juin 2010), seule la Cour de Luxembourg pourrait valablement trancher de telles difficultés sérieuses. Avant même la date de transposition de la directive, la Cour de justice a rendu une ordonnance sur une question préjudicielle d’une juridiction hongroise (CJUE, 30 novembre 2009, Said Shamilovich Kadzoev, C-357/09 PPU). Et, quelques jours après le délai de transposition, une juridiction italienne a posé une question préjudicielle sur « la proportionnalité, d’adéquation et de bien-fondé de la peine, les articles 15 et 16 de la directive 2008/115/CE » au regard du principe de coopération loyale à propos du mécanisme de « criminalisation » de la procédure d’éloignement en Italie (El Dridi Hassen C-61/11 PPU). Alors même que le contentieux des étrangers est beaucoup développé en France que dans les autres pays européens, les juges français sont encore beaucoup trop frileux à user à recourir aux questions préjudicielles (v. toutefois sur les refus d’entrée opposés aux titulaires de récépissés de première demande de titre ou d’une autorisation provisoire au titre de l’asile le renvoi préjudiciel en cours C-606/10 : CE 15 décembre 2010, Anafé, n° 332363, au Lebon). Certes, il est nécessaire de « contribuer utilement à prévenir l’engorgement de la Cour de justice en étant attenti[f] à ne lui poser de questions qu’à bon escient », comme l’observe le vice-président Sauvé, mais pour autant est-il normal qu’aucun des nombreux juges judiciaires ou administratifs qui depuis 3 mois ont été amenés à trancher cette question de l’invocabilité n’a trouvé nécessaire de faire trancher cette difficulté sérieuse par la Cour de justice ?

CE, avis du 21 mars 2011, MM. Jia et Thirio, n° 345978 et 346612

Pour citer : Serge Slama,  » Gel partiel du dispositif français de reconduite à la frontière en raison de sa contrariété à la directive en l’absence de délai de départ volontaire  » (PDF), in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 30 mars 2011.

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