Interdiction de la discrimination (Art. 14 et 8 CEDH) : Condamnation solennelle des stéréotypes de genre dans la répartition des rôles parentaux


par Nicolas Hervieu


     Parfois, les hasards du calendrier juridictionnel strasbourgeois sont des plus heureux. Une semaine après s’être prononcée sur la question des stéréotypes ethniques (Cour EDH, G.C. 15 mars 2012, Aksu c. Turquie, Req. nos 4149/04 et 41029/04 – ADL du 21 mars 2012 ), la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a eu l’opportunité de confirmer solennellement sa jurisprudence dédiée aux stéréotypes de genre et de l’étendre incidemment aux « stéréotypes du même ordre fondés sur la race, l’origine, la couleur ou l’orientation sexuelle » (§ 143).


     En 2010, l’enjeu des stéréotypes liés au sexe avait déjà donné lieu à une remarquable progression jurisprudentielle en formation de Chambre (Cour EDH, 1e Sect. 7 octobre 2010, Konstantin Markin c. Russie, Req. n° 30078/06 – ADL du 8 octobre 2010). Saisie sur renvoi (Art. 43 – v. ADL du 19 mars 2011), la formation solennelle strasbourgeoise réitère la condamnation de la Russie pour discrimination dans la jouissance du droit au respect de la vie privée et familiale (Art. 14 comb. à Art. 8 – sur l’audience publique, v. ADL du 10 juin 2011). Acquise sur ce point à une quasi-unanimité, la solution européenne prend une résonnance qui dépasse les seules implications du contentieux de l’espèce. Facteur « d’unité, de cohésion, de consolidation et d’autorité » (Luzius Wildhaber, « La Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme », in La conscience des droits – Mélanges en l’honneur de Jean-Paul Costa, Patrick Titiun (Coord.), Paris, Dalloz, 2011, p. 701), la Grande Chambre ne pouvait manquer d’élargir les perspectives conventionnelles au-delà de la seule présente affaire. Ceci est d’autant plus patent que – du propre aveu de la Cour -, un tel contentieux mettait « en jeu une importante question d’intérêt général, non seulement pour la Russie mais aussi pour d’autres États parties à la Convention » (§ 90).


     Dès lors, et à n’en pas douter, l’arrêt Konstantin Markin c. Russie fera positivement date.


Cour EDH, G.C. 22 mars 2012, Konstantin Markin c. Russie, Req. n° 30078/06 – Communiqué de presse


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     Aux sources mais aussi au cœur de l’affaire Konstantin Markin c. Russie résidait l’enjeu de l’égal accès à un congé parental. En 2005, un militaire russe qui avait obtenu la garde de ses trois enfants a sollicité, juste après la naissance du dernier de ceux-ci, un congé parental de trois ans. Mais les autorités militaires ne lui accordèrent qu’un congé de trois mois au motif que celui de trois ans était réservé aux seules femmes militaires (v. § 42-48). Tout au plus l’armée russe lui accorda-t-elle en 2006 un congé parental de deux ans – soit jusqu’au troisième anniversaire du dernier enfant – ainsi qu’une aide financière substantielle. Cette dernière décision fut toutefois prise à titre gracieux, en raison notamment « de [ses] difficultés familiales, de la nécessité d’élever trois enfants mineurs et de l’absence d’autre source de revenu » (§ 31), et fut même critiquée comme « irrégulière » par un tribunal militaire (§ 32). D’ailleurs, les juridictions militaires ainsi que la Cour constitutionnelle russe (§ 33-34) validèrent la décision initiale de refus. D’où le choix d’actionner l’ultime recours strasbourgeois.


     Dans le prétoire du Palais des Droits de l’Homme, le chemin menant vers la confirmation de la condamnation de la Russie était jalonné de plusieurs étapes éminemment classiques : de l’examen de la recevabilité de la requête (I) au constat final d’une discrimination (III), ceci en passant par l’applicabilité du dispositif de l’article 14, prérequis d’un tel constat (II). Toutefois, malgré le classicisme de cette progression contentieuse, les enjeux conventionnels tranchés à cette occasion par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme sont riches d’apports jurisprudentiels.


I – Les obstacles préliminaires : les enjeux révélateurs de la recevabilité


     Fidèle à la stratégie adoptée devant la formation de Chambre, le Gouvernement défendeur a une fois encore tenté de désamorcer le contentieux en soulevant des exceptions préliminaires. Mais à nouveau, ce fut en vain. Est ainsi lapidairement rejetée l’idée selon laquelle le requérant aurait perdu sa qualité de « victime » au sens de l’article 34 au motif qu’il « s’est [finalement] vu accorder un congé parental et une aide financière » (§ 80). Par renvoi à l’analyse menée en 2010 (§ 79), la Grande Chambre se borne à souligner « l’absence de reconnaissance explicite ou en substance par les autorités nationales d’une violation dans le chef du requérant des droits garantis par la Convention » (§ 83). Or seule une telle reconnaissance, couplée à la réparation de la violation de la Convention, conduit à la perte de la « qualité de victime » synonyme de possible irrecevabilité de la requête (sur cette notion de victime, v. Cour EDH, 2e Sect. Déc. 28 juin 2011, Association “Ligue des musulmans de Suisse“ et autres c. Suisse et Hafid Ouardiri c. Suisse, Resp. Req. no 66274/09 et Req. no 65840/09 – ADL du 15 juillet 2011). Tout aussi brièvement, la Cour rejette comme tardive la – douteuse – allégation « d’abus du droit de recours individuel » (§ 95-97 – sur cette notion d’abus, v. Cour EDH, 5e Sect. Dec. 13 décembre 2011, Mandil c. France, Req. n° 67037/09 ; Barreau et autres c. France, Req. n° 24697/09 ; Deceuninck c. France, Req. n° 47447/08 – ADL du 24 janvier 2012).


     De façon quelque peu redondante avec l’enjeu de la qualité de victime, la Grande Chambre devait aussi apprécier si « le litige a été résolu » de telle sorte qu’il soit possible de radier la requête (Art. 37.1 b). Sans surprise, elle répond par la négative en soulignant que les mesures finalement octroyées à titre exceptionnel « n’ont pas […] suffisamment effacées […] les conséquences d’une éventuelle violation de la Convention pour […¬¬] permettre de conclure que le litige a été résolu au sens de l’article 37 § 1 b) de la Convention » (§ 88 – pour un exemple récent de décision de radiation sur déclaration unilatérale de l’État, v. Claire Demunck, « CEDH : radiation du rôle et déclaration unilatérale du gouvernement », in Dalloz Actualités, 14 mars 2012 sur Cour EDH, 5e Sect. Dec. 7 février 2012, Mahiout c. France, n° 25907/10). Malgré cette conclusion qui exclut d’emblée une éventuelle radiation, la Grande Chambre prend aussi la peine de répondre à la question de savoir « si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles […] exige » la « poursuit[e de] l’examen de la requête » (Art. 37.1 – § 87). A l’image de la solution de Chambre (§ 84), la Cour juge que «  des circonstances spéciales touchant au respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles exigent qu’elle poursuive l’examen de la requête au fond  » (§ 91 – en ce sens, Cour EDH, 1e Sect. 7 janvier 2010, Rantsev c. Chypre et Russie, Req. n° 25965/04 – ADL du 6 janvier 2010 ; Cour EDH, 5e Sect. 18 novembre 2010, Baudoin c. France, Req. n° 35935/03 – ADL du 18 novembre 2010).


     Cette précision – surabondante sur le terrain de la recevabilité – permet cependant à la Grande Chambre de mettre en lumière la dimension spécifique de l’affaire : « l’objet de la présente requête – la différence de traitement, en droit russe, entre les militaires de sexe masculin et les militaires de sexe féminin pour ce qui est du droit au congé parental – met en jeu une importante question d’intérêt général, non seulement pour la Russie mais aussi pour d’autres États parties à la Convention  » (§ 90). En ce sens, sont visés les « éléments de droit comparé montrant qu’il existe une différence de traitement comparable dans cinq au moins des États parties » (v. § 71-75 : « Éléments de droit comparé »). A ce stade, la Cour indique également s’être fondée sur les « arguments du tiers intervenant soulignant l’importance des questions soulevées par la présente espèce [§ 119-223] » (§ 90), en particulier sous l’angle « des stéréotypes liés au sexe » (« Ces stéréotypes limiteraient les choix que l’individu peut faire dans la vie et auraient pour effet de perpétuer les inégalités entre les sexes et la subordination d’un sexe à l’autre. Ils seraient à la fois la cause et la manifestation de la discrimination » – § 119). A nouveau, la riche tierce intervention déposée par le Centre des droits de l’homme de l’Université de Gand mérite donc d’être signalée (v. « Written submissions by the Human Rights Centre of Ghent University » et le blog Strasbourg Observers – v. ADL du 10 juin 2011), ne serait-ce qu’en raison de la relative rareté des tierces interventions universitaires d’origine européenne (pour une récente tierce intervention de la Columbia Law School Human Rights Clinic, v. Cour EDH, G.C. 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, Req. n° 27765/09 – ADL du 27 février 2012).


     Au titre de considérations périphériques au cœur même du contentieux, il est aussi à noter qu’un élément inédit a surgi entre l’arrêt de Chambre et l’examen par la Grande Chambre. Le 31 mars 2011, « un responsable du parquet militaire local s’est rendu chez le requérant dans la soirée » et ce, « à la demande du représentant de la Fédération de Russie auprès de la Cour européenne des droits de l’homme » aux fins de « men[er] une enquête » sur la situation familiale de l’intéressé (§ 162 v. § 35-41). Une telle démarche pouvait évidemment être considérée comme une forme de pression et « s’analyse[r] en une entrave à l’exercice de son droit de recours individuel garanti par l’article 34 » (§ 153 – sur cette notion, v. Cour EDH, 2e sect. 24 février 2009, Ben Khemais c. Italie, Req. n° 246/07 – ADL du 25 février 2009 ; Cour EDH, 3e Sect. 15 septembre 2009, Miroļubovs et autres c. Lettonie, Req. no 798/05 – ADL du 16 septembre 2009). Toutefois, même si la Cour rappelle « qu’il n’est en principe guère approprié que les autorités d’un Etat défendeur entrent en contact direct avec un requérant au sujet de l’affaire dont celui-ci l’a saisie » (§ 160) et concède qu’en l’espèce, « le requérant et sa famille ont dû se sentir intimidés et effrayés par la visite du procureur à leur domicile » (§ 163), elle refuse de conclure à une violation de l’article 34. La juridiction européenne estime en effet que « rien n’indique que cette visite […] ou les circonstances dans lesquelles elle s’est déroulée aient été destinées à pousser le requérant à retirer ou modifier sa requête ou à le gêner de toute autre manière dans l’exercice effectif du droit de recours individuel, ou qu’elles aient en réalité eu un tel effet  » (§ 163 – pour une critique de cette lecture restrictive, v. les opinions séparées des juges Kalaydjieva, Pinto de Albuquerque et Popović).


II – Les prérequis contentieux : le choix du terrain conventionnel praticable


     Une fois le terrain de la recevabilité traversé sans encombre, la juridiction européenne pouvait enfin fouler celui de l’examen au fond des prétentions du requérant et ainsi répondre à la question centrale : le refus d’octroyer un congé parental aux pères militaires heurte-t-il les exigences conventionnelles ? Or, pour parvenir à identifier une discrimination dans la jouissance du droit au respect de la vie privée et familiale, il était nécessaire que soit isolée au préalable une différence de traitement susceptible de relever de ce dernier dispositif conventionnel.


     Premièrement, la Cour devait donc déterminer si « les faits du litige tomb[aient] sous l’empire de l’une au moins des dispositions de la Convention » (§ 129), en l’occurrence l’article 8 (sur une telle condition, v. § 124 et Cour EDH, G.C. 22 janvier 2008, E.B. c. France, Req. n° 43546/02 – ADL du 22 janvier 2008 ; Cour EDH, 5e Sect. 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, Req. n° 25951/07 – ADL du 16 mars 2012). Toujours dans le prolongement de l’arrêt de Chambre, il est ici noté que si « l’article 8 ne comporte pas un droit au congé parental et n’impose pas non plus aux États l’obligation positive de prévoir une allocation de congé parental », ce «  congé parental et l’allocation [financière] correspondante entrent […] dans le champ d’application de l’article 8 de la Convention  ». Aux yeux des juges, en effet, « en permettant à l’un des parents de rester au foyer pour s’occuper des enfants, le congé parental et l’allocation y afférente favorisent la vie familiale et ont nécessairement une incidence sur l’organisation de celle-ci » (§ 130). En conséquence, «  lorsqu’un État décide de créer un dispositif de congé parental, il doit le faire d’une manière compatible avec l’article 14 de la Convention  » (§ 130). Une telle lecture jurisprudentielle n’est guère inédite (sur l’applicabilité du principe de non-discrimination à des droits économiques et sociaux même non dérivés de la Convention, v. l’accès au logement – Cour EDH, 4e Sect. 27 septembre 2011, Bah c. Royaume-Uni, Req. n° 56328/07 – ADL du 28 septembre 2011 – ; les pensions de retraite – Cour EDH, G.C. 16 mars 2010, Carson et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 42184/05 – ADL du 16 mars 2010 – ; les prestations du conjoint survivant – Cour EDH, G.C. 2 novembre 2010, Şerife c. Turquie, Req. n° 3976/05 – ADL du 3 novembre 2010 – ; les prestations d’assurance : Cour EDH, 1e Sect. 22 juillet 2010, P.B. et J.S. c. Autriche, Req. n° 18984/02 – ADL du 30 juillet 2010).


     Dans ce contexte, l’intéressante opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque prend tout son sens. A contre-pied de l’argumentation du gouvernement russe selon laquelle le « droit à un congé parental ou à des allocations de congé parental [seraient] par nature de[s] droits économiques et sociaux relevant de la Charte sociale européenne et non protégés par la Convention » (§ 109), le juge élu au titre du Portugal invitait la Cour à suivre une autre voie : selon lui, « le droit au congé parental est garanti par la Convention ». Plus encore, il plaide en faveur d’une « reconnaissance par la Cour de droits sociaux sur le terrain de la Convention » (Opinion en partie concordante et en partie dissidente ; N.B. ce juge s’est déjà distingué dans une récente opinion concordante à “teneur doctrinale“ : v. Cour EDH, G.C. 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, Req. n° 27765/09 – ADL du 27 février 2012). Cette invitation est d’autant plus louable qu’elle repose sur une abondante documentation et tâche de déconstruire l’idée selon laquelle « les droits sociaux ne s[eraient] pas justiciables » (sur cet enjeu, v. le récent dossier « Les droits sociaux en justice », in Raison-publique.fr, 19 mars 2012. Ces travaux sont issus d’une recherche collective consacrée à la justiciabilité des droits sociaux menée dans le cadre du CREDOF sous la direction de Diane Roman – v. le rapport de recherche en sa version intégrale ainsi qu’une synthèse ; v. aussi un débat sur « L’effectivité des droits sociaux », in RDLF, 19 novembre 2011).


     Deuxièmement, le déploiement de l’interdiction de la discrimination prévue à l’article 14 exigeait de « rechercher si le requérant se trouvait à l’époque des faits dans une situation comparable à celle d’une femme travaillant dans l’armée » (§ 131). La réponse à cette dernière question ne soulevait guère de suspens. En effet, «  la Cour a déjà dit que, pour ce qui est du congé parental et de l’allocation de congé parental, les hommes se trouvent dans une situation analogue à celle des femmes  ». A la différence du « congé de maternité […] qui vise à permettre à la mère de se remettre de l’accouchement et d’allaiter son bébé si elle le souhaite », « le congé parental et l’allocation de congé parental se rapportent à la période qui suit et ont pour but de permettre au bénéficiaire de rester au foyer pour s’occuper en personne du nouveau-né » (§ 132 – v. Cour EDH, Ch. 27 mars 1998, Petrovic c. Autriche, Req. n° 20458/92,). Ce rappel n’est toutefois pas inutile, si l’on en croit l’argumentation du gouvernement russe faisant état d’un « lien biologique et psychologique particulier qui existe[rait] entre la mère et le nouveau-né après la naissance » (§ 132). Tout en évitant soigneusement de prendre position sur « les différences qui peuvent exister entre le père et la mère dans leur relation avec l’enfant », la Cour écarte simplement l’objection en indiquant que « pour ce qui est des soins à apporter à l’enfant pendant la période correspondant au congé parental, les hommes et les femmes sont placés dans des “situations analogues“ » (§ 132). Pris isolément, cette affirmation peut sembler péremptoire. Mais en réalité, il n’en est rien. Ceci ne fait qu’annoncer les développements jurisprudentiels dirigés contre la répartition sexué des rôles parentaux.


III – L’heure du dénouement discriminatoire : les justifications nationales à l’épreuve de l’approche européenne anti-stéréotypes


     Ainsi reconnu comme placé « dans une situation analogue à celle des militaires de sexe féminin » en ce qui concerne le congé parental (§ 143), le requérant – père et militaire – était donc susceptible de voir cette situation passée au tamis de l’interdiction de la discrimination. Mais l’ultime étape contentieuse à franchir était aussi la plus délicate : « la différence de traitement entre les militaires des deux sexes reposait[-elle] sur une justification objective et raisonnable au regard de l’article 14 » (§ 133) ? L’analyse strasbourgeoise se trouvait d’emblée sous les meilleurs auspices. D’une part, la Cour confirme solennellement que «  la progression vers l’égalité des sexes est aujourd’hui un but important des États membres du Conseil de l’Europe et que seules des considérations très fortes peuvent amener à estimer compatible avec la Convention une telle différence de traitement » (§ 127). Surtout, l’enjeu clef des stéréotypes de genre est rapidement touché du doigt car les juges européens rappellent que «  des références aux traditions, présupposés d’ordre général ou attitudes sociales majoritaires ayant cours dans un pays donné ne suffisent pas à justifier une différence de traitement fondée sur le sexe. Par exemple, les États ne peuvent imposer des traditions qui trouvent leur origine dans l’idée que l’homme joue un rôle primordial et la femme un rôle secondaire dans la famille » (§ 127 – v. Cour EDH, 1e Sect. 9 novembre 2010, Losonci Rose et Rose c. Suisse, Req. n° 664/06 – ADL du 9 novembre 2010). D’autre part, la Grande Chambre ne néglige certes pas le « contexte particulier [dans lequel se situe la présente espèce], celui des forces armées » (§ 134), source en principe « d’une ample marge d’appréciation » (§ 134-135 et 128). Pour autant, «  la Convention ne s’arrête pas aux portes des casernes et […] les militaires, comme toutes les autres personnes relevant de la juridiction d’un État contractant, ont le droit de bénéficier de la protection de la Convention  », en particulier s’agissant de « la vie familiale et privée des militaires » (§ 136 et 137 – sur cette articulation, v. Cour EDH, 3e Sect. 31 janvier 2012, Sindicatul ’Pastorul Cel Bun’ c. Roumanie, Req. n° 2330/09 – ADL du 3 février 2012 ; Cour EDH, G.C. 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, Req. n° 23459/03 – ADL du 10 juillet 2011 ; Cour EDH, G.C. 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, Req. n° 34503/97 – ADL du 14 novembre 2008).


     C’est donc sous le prisme de ces présupposés conventionnels que la Grande Chambre aborde les différents « arguments [avancés par le gouvernement défendeur] pour justifier la différence de traitement entre les militaires de sexe masculin et les militaires de sexe féminin relativement au droit au congé parental » (§ 138). Par cette formulation, la Cour associe étroitement les deux facteurs de discrimination : le genre – seuls les militaires de sexe masculin étant concernés par ce refus de congé parental – et le statut militaire – la législation russe ouvrant aux civils le droit au congé parental indépendamment de leur sexe. Ceci pourrait être le signe que les juges européens ont été influencés par la tierce intervention. Selon cette dernière, il s’agissait ici d’«  une discrimination “croisée“, c’est-à-dire fondée sur plusieurs motifs qui interagissent les uns avec les autres  » (§ 122). Contrairementàl’analyse menée en formation de Chambre, la Cour ne distinguerait donc pas hermétiquement la question du genre de celle du statut militaire (en ce sens, v. Alexandra Timmer, « Gender Justice in Strasbourg » in Strasbourg Observers, 22 mars 2012). Quoiqu’il en soit, l’essentiel du raisonnement européen se présente encore sous la forme d’un examen successif : d’abord, l’argument lié aux stéréotypes de genre en matière parental ; ensuite celui relatif aux contingences militaires.


     En premier lieu, donc, est abordé de front « l’argument relatif au rôle social particulier que joueraient les femmes dans l’éducation des enfants » (§ 139). Conscient des faiblesses de ce dernier, le Gouvernement russe s’est pourtant abstenu – en particulier devant la Grande Chambre – de reprendre formellement cette idée qui fut au cœur de l’arrêt de la Cour constitutionnelle russe en 2009 (§ 34). Fort heureusement, la Cour européenne ne l’esquive pas, ce qui lui permet de confirmer solennellement le revirement de jurisprudence opérée par la Chambre en 2010. Certes, « l’évolution progressive de la société vers un partage plus égalitaire entre les hommes et les femmes des responsabilités en matière d’éducation des enfants » avait déjà été « pris [en] note » à Strasbourg dans l’arrêt Petrovic c. Autriche (§ 139). Mais cette considération n’avait pas été jugée suffisante pour sanctionner comme discriminatoire la législation autrichienne réservant une allocation de congé parental aux seules mères (NB : cette limitation avait été entretemps supprimée par l’Autriche, qualifiée alors de « législation somme toute très progressiste en Europe »). Pour conclure en ce sens, la Cour avait mis en exergue la « très grande disparité dans les systèmes juridiques des États contractants » en matière d’allocations parentales (Cour EDH, Ch. 27 mars 1998, Petrovic c. Autriche, Req. n° 20458/92, § 42).


     Dans le prolongement de la solution de 2010, la Grande Chambre enterre cette jurisprudence. A l’aune des « textes internationaux et éléments de droit comparé pertinents » (v. § 49-75), la Cour décèle en effet une nette « évolution de la société » en particulier s’agissant du congé parental. « Dans une majorité d’États européens, dont la Russie », ce droit est ouvert aux « hommes comme [aux] femmes […] dans le secteur civil » mais aussi au sein du secteur militaire « dans un nombre important d’États membres » (§ 140). Partant, «  cela signifie que les sociétés européennes contemporaines ont évolué vers un partage plus égalitaire entre les hommes et les femmes des responsabilités en matière d’éducation des enfants, et que le rôle des pères auprès des jeunes enfants est mieux reconnu. La Cour ne peut faire abstraction d’idées qui ne cessent de se répandre et d’évoluer, ni des changements juridiques qu’elles entraînent dans le droit interne des États contractants » (§ 140 – pour un exemple d’indexation des exigences conventionnelles sur l’évolution sociétale et le consensus européen : Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, Req. n° 30141/04 – ADL du 24 juin 2010 ; Cour EDH, 4e Sect. 11 octobre 2011, Genovese c. Malte, Req. n° 53124/09 – ADL du 11 octobre 2011 ; pour une vision plus étriquée de l’évolutivité jurisprudentielle, v. cependant Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011 ; Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande, Req. n° 25579/05 – ADL du 17 décembre 2010).


     La Grande Chambre ne se borne néanmoins pas à supprimer ce verrou de l’hétérogénéité des solutions nationales. Elle se prononce aussi sur les stéréotypes de genre qui infusaient l’affaire d’espèce. Bien loin de suivre l’argumentation russe arguant d’une « discrimination positive » pour justifier « la différence de traitement entre les militaires de sexe masculin et les militaires de sexe féminin relativement au droit au congé parental », la Cour juge que le dispositif litigieux « n’a manifestement pas pour but de corriger le désavantage dont souffriraient les femmes dans la société ou des “inégalités factuelles“ entre hommes et femmes » (§ 141). Cette précision n’était pas inutile car dans un récent précédent, une forme de discrimination positive a été validée. Les juges européens ont accepté qu’une législation nationale permette aux femmes ayant élevé des enfants de partir plus tôt à la retraite tout en refusant cet avantage aux hommes placés dans la même situation, dès lors que cette distinction aspirait à compenser les inégalités subies par les femmes par le passé (Cour EDH, 5e Sect. 17 février 2011, Andrle c. République Tchèque, Req. n° 6268/08 – ADL du 21 février 2011 : la Cour avait également estimé, de façon assez discutable, que « contrairement au système des retraites, le congé parental est une mesure à court terme qui n’affecte pas les vies de tous les membres de la société. Cette mesure est liée à la vie quotidienne de ceux qui sont concernés par elle tandis que le système des retraites reflète et compense les inégalités passées » – § 59). A l’inverse, la législation russe ici en cause avait « pour effet de perpétuer les stéréotypes liés au sexe et constitue un désavantage tant pour la carrière des femmes que pour la vie familiale des hommes  » (§ 141 – sur cette idée d’une discrimination double, v. la tierce intervention : « Les stéréotypes liés au sexe enfermeraient les femmes au foyer et en excluraient les hommes, ce qui serait défavorable aux deux sexe » – § 120).


     Cette perception négative des « stéréotypes liés au sexe » conduit inévitablement à leur neutralisation contentieuse : « on ne saurait justifier la différence de traitement en cause en invoquant les traditions qui prévalent dans un pays donné », « les États ne p[o]uv[a]nt imposer une répartition traditionnelle des rôles entre les sexes ni des stéréotypes liés au sexe » (§ 142). In fine, et de manière particulièrement opportune, la Grande Chambre synthétise cette approche : « La Cour en conclut que la répartition traditionnelle des rôles entre les sexes dans la société ne peut servir à justifier l’exclusion des hommes, y compris ceux travaillant dans l’armée, du droit au congé parental. La Grande Chambre considère comme la chambre que les stéréotypes liés au sexe – telle l’idée que ce sont plutôt les femmes qui s’occupent des enfants et plutôt les hommes qui travaillent pour gagner de l’argent – ne peuvent en soi passer pour constituer une justification suffisante de la différence de traitement en cause, pas plus que ne le peuvent des stéréotypes du même ordre fondés sur la race, l’origine, la couleur ou l’orientation sexuelle  » (§ 143).


     En second lieu, la Cour se prononce également sur l’argument « consist[ant] à dire que l’extension du droit au congé parental aux militaires de sexe masculin nuirait à la puissance de combat et à l’efficacité opérationnelle des forces armées, alors que l’octroi de ce droit aux militaires de sexe féminin n’emporte pas un tel risque car les femmes sont moins nombreuses que les hommes dans l’armée » (§ 144). Le premier réflexe strasbourgeois est de faire peser la charge de la preuve de cette affirmation sur leurs auteures, en soulignant que « les autorités russes [n’o]nt jamais procédé à des expertises ou études statistiques » en ce sens (§ 144). La juridiction strasbourgeoise n’est pas non plus convaincue par l’idée que la législation nationale ouvrirait parfois, de manière casuistique, ce droit au congé parental aux pères militaires (§ 145-146). Et au-delà du seul contexte russe, la Grande Chambre expose un principe susceptible d’éclairer la législation de l’ensemble des États parties à la Convention : si « eu égard à l’importance de l’armée pour la protection de la sécurité nationale, certaines restrictions au droit au congé parental peuvent se justifier, [c’est] à [la] condition qu’elles ne soient pas discriminatoires » (§ 147). A nouveau, il est donc jugé que le statut militaire ne saurait dispenser du respect de l’article 14, en particulier s’agissant d’une discrimination fondée sur le sexe. En effet, et à l’instar de celle fondée sur la race (Cour EDH, G.C. 22 décembre 2009, Sejdić et Finci c. Bosnie-Herzégovine, Req. nos 27996/06 et 34836/06 – ADL du 26 décembre 2009 ; Cour EDH, G.C. 16 mars 2010, Oršuš et autres c. Croatie, Req. no 15766/03 – ADL du 16 mars 2010), la Cour estime qu’ « eu égard à l’importance fondamentale que revêt la prohibition de la discrimination fondée sur le sexe, l’on ne saurait admettre la possibilité de renoncer au droit à ne pas faire l’objet d’une telle discrimination [par exemple “en s’engageant dans l’armée“], car pareille renonciation se heurterait à un intérêt public important » (§ 150).


     Certes, toute différence de traitement visant les militaires n’est pas à exclure dès lors que celle-ci repose sur une justification solide. Ainsi, les juges européens concèdent qu’« eu égard aux exigences particulières de la fonction militaire, il peut se justifier d’exclure du droit au congé parental tout militaire, homme ou femme, qui, en raison de facteurs tels que, par exemple, sa position hiérarchique, la rareté de ses qualifications techniques ou sa participation à des opérations militaires sur le terrain, ne peut pas être facilement remplacé dans ses fonctions » (§ 147). Mais ainsi formulée, cette exception n’autorise une différence de traitement qu’entre les seuls militaires, sans aucune considération de sexe. D’un point de vue général, il est d’abord noté que divers exemples européens – « tels que les Pays-Bas, l’Allemagne et le Royaume-Uni » (v. § 75) – « montrent qu’il existe des moyens de tenir compte des préoccupations légitimes concernant l’efficacité opérationnelle de l’armée tout en assurant aux militaires des deux sexes une égalité de traitement dans le domaine du congé parental » (§ 147). D’un point vue plus particulier et axé sur la Russie, est fustigée l’exclusion générale et automatique des « seuls militaires de sexe masculin du droit au congé parental […] indépendamment de leur position dans l’armée, de la disponibilité d’un remplaçant ou de leur situation personnelle » (§ 148). De fait, « le requérant, qui était opérateur radio dans le domaine du renseignement, pouvait être remplacé par des militaires de sexe masculin comme par des militaires de sexe féminin » ce qui rendait encore plus flagrante la « discrimination fondée sur le sexe » ainsi subie (§ 149) sans qu’aucune « justification raisonnable ou objective » ne puisse la soutenir (§ 151).


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     Un arrêt phare. Ce qualificatif doit bien sûr être réservé aux solutions les plus retentissantes à court terme et susceptible, à moyen et long termes, d’éclairer la jurisprudence européenne ainsi que les pratiques nationales sous une lumière nouvelle (v. ainsi Cour EDH, 1e Sect. 7 janvier 2010, Rantsev c. Chypre et Russie, Req. n° 25965/04 – ADL du 6 janvier 2010). Indubitablement et à plusieurs titres, l’arrêt Konstantin Markin c. Russie mérite un tel label.


     Bien évidemment, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme apporte d’abord une nouvelle pierre à la jurisprudence dédiée à l’interdiction des discriminations fondée sur le sexe. Sous l’angle du droits des femmes, cet enjeu n’était évidemment pas inconnu du prétoire strasbourgeois (v. Cour EDH, 2e Sect. 19 octobre 2010, Özpinar c. Turquie, Req. n° 20999/04 – ADL du 19 octobre 2010 ; Cour EDH, 3e Sect. 9 juin 2009, Opuz c. Turquie, Req. n° 33401/02, § 191 – ADL du 12 juin 2009 ; lire également Joël Andriantsimbazovina, « La contribution de la Cour européenne des droits de l’homme à la lutte contre la violence envers les femmes », in Institut pour le droit des libertés, 8 mars 2012). Mais cette affaire confirme également la croissance des contentieux relatifs aux discriminations affectant les hommes, notamment en raison de stéréotypes parentaux et de genre (sur la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne, v. § 65-70 et CJUE, G.C. 1er mars 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL c. Conseil des ministres du Royaume de Belgique, Aff. C 236/09 – ADL du 3 mars 2011). En jugeant qu’une « restriction générale et automatique [de droits], appliquée à un groupe de personnes en fonction de leur sexe, doit […] être considérée comme sortant du cadre d’une marge d’appréciation acceptable, aussi large soit-elle, et comme incompatible avec l’article 14 » (§ 148), la juridiction strasbourgeoise ouvre la voie à de nombreuses corrections au sein des systèmes juridiques nationaux.


     Dans cette perspective d’une bonne réception des exigences européennes en droit interne, il est toutefois à noter que la Grande Chambre s’est distinguée de la formation de Chambre : elle n’a cette fois pas invité la Russie à modifier sa législation via l’article 46 (force obligatoire et exécution des arrêts). Tout au plus l’arrêt de mars 2012 accorde-t-il au requérant une satisfaction équitable (Art. 41) d’un montant de 3 000 euros au titre « des souffrances et frustrations à raison de la discrimination fondée sur le sexe dont il a fait l’objet » (§ 168 – contra, v. l’opinion en partie dissidente de la juge Nußberger ralliée pas la juge Fedorova). Certes, le mécanisme de l’article 46 a vocation à être utilisé de manière exceptionnelle (v. ADL du 16 octobre 2011 sur Cour EDH, 2e Sect. 11 octobre 2011, Emre c. Suisse (n° 2) , Req. n° 5056/10). Certes également, le raisonnement européen offre théoriquement à la Russie une alternative pour mettre fin à la violation : soit étendre le droit au congé parental à tous les militaires, indépendamment de leur sexe ; soit – puisque ce dernier droit ne dérive pas directement de la Convention – le supprimer pour l’ensemble de la population russe (N.B. : aux yeux de la Cour, une différence de traitement entre militaires et civils ne semble pas se justifier). Mais les juges européens ne pouvaient ignorer la vive critique du Gouvernement défendeur dirigée contre la Chambre au motif que celle-ci aurait « outrepassé ses compétences en ordonnant, au titre de l’article 46 de la Convention, que les autorités russes modifient la législation pertinente » (§ 118). En ces circonstances, le mutisme de la Grande Chambre pourrait être interprété comme un recul sous la pression.


     Quoiqu’il en soit, l’arrêt Konstantin Markin c. Russie mérite aussi – et surtout – l’attention en raison de l’appréhension conventionnelle des stéréotypes opérée en son sein. Les premières victimes de cette lecture strasbourgeoise sont bien sûr «  les stéréotypes liés au sexe », en particulier l’idée d’une « répartition traditionnelle des rôles entre les sexes dans la société » (§ 143 – à ce propos, v. le programme « REGINE – Recherche et Etudes sur le Genre et les Inégalités dans les Normes en Europe » coordonné par Stéphanie Hennette-Vauchez et dont le CREDOF est partenaire). A cet égard, il est possible de se réjouir sans réserve d’une telle condamnation solennelle. Elle fait d’ailleurs remarquablement écho à une solution récente de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (Cour IADH, 24 février 2012, Atala Riffo et filles c. Chili, Série C N° 239 – ADL du 25 mars 2012). Tout en citant abondamment la jurisprudence européenne au sujet de l’orientation sexuelle, la Cour interaméricaine a aussi rejeté l’idée d’une conception « traditionnelle » de la famille liée au « rôle social » des femmes, prétendument responsables de l’éducation des enfants (§ 140 de l’arrêt).


     Il est néanmoins regrettable que la jurisprudence strasbourgeoise – notamment la plus récente – ne se soit pas déjà mise au diapason d’une telle approche. Ainsi, le raisonnement européen exposé dans un arrêt de février 2012 a semblé être implicitement affecté par de tels stéréotypes parentaux (v. ADL du 19 février 2012 in fine sur Cour EDH, 1e Sect. 14 février 2012, Antwi et autres c. Norvège, Req. n° 26940/10). Par ailleurs, qu’il nous soit à nouveau permis de déplorer que la Cinquième Section de la Cour n’ait pas intégré cette dimension dans son arrêt Gas et Dubois c. France. Implicitement, et à notre sens, son analyse a conduit à accepter une possible hiérarchisation des structures familiales et de leurs mérites supposés en termes d’éducation des enfants (v. ADL du 16 mars 2012 sur Cour EDH, 5e Sect. 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, Req. n° 25951/07). Là encore, la Cour européenne aurait été bien inspirée de suivre son homologue interaméricaine. Celle-ci s’appuie en effet sur diverses expertises et études pour souligner que les aptitudes des parents homosexuels sont équivalentes à celles des parents hétérosexuels (§ 129 de l’arrêt Atala Riffo et filles c. Chili ; lire à nouveau Jennifer Merchant, « L’intérêt de l’enfant – Homoparenté et homoparentalité aux Etats-Unis », in La Vie des Idées, 20 mai 2010 ; pour un état des lieux des jurisprudences nationales au sujet de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre, v. Commission Internationale de Juristes, Sexual Orientation, Gender Identity, and Justice : A Comparative Law Casebook, Septembre 2011, 393 p. ; v. enfin une conférence du 27 mars 2012 sur les droits des personnes LGBT dans le cadre du Conseil de l’Europe où est notamment intervenu le Président de la Cour, Nicolas Bratza).


     Plus remarquable encore, la Grande Chambre associe étroitement son analyse des stéréotypes de genre aux autres « stéréotypes du même ordre fondés sur la race, l’origine, la couleur ou l’orientation sexuelle » (§ 143), ce qui laisse augurer l’émergence d’une approche jurisprudentielle commune envers les stéréotypes (pour un plaidoyer en ce sens, lire Alexandra Timmer « Toward an Anti-Stereotyping Approach for the European Court of Human Rights », in Human Rights Law Review, 2011, Vol 11, n° 4, pp. 707-738). Un premier indice peut être trouvé via une lecture comparée du présent arrêt Konstantin Markin c. Russie et de l’autre récent arrêt Aksu c. Turquie, relatif aux « stéréotypes négatifs » véhiculés par le discours de tiers envers un groupe ethnique (Cour EDH, G.C. 15 mars 2012, Aksu c. Turquie, Req. nos 4149/04 et 41029/04 – ADL du 21 mars 2012). Certes, dans les deux contentieux, l’angle d’engagement de la responsabilité conventionnelle différait : dans l’affaire Aksu, il était reproché à l’État une abstention d’agir contre la diffusion de ces stéréotypes ; alors que dans l’affaire Konstantin Markin c. Russie, c’est l’action même de l’État – au travers de son dispositif législatif – qui reposait sur des stéréotypes et, ce faisant, les perpétuait. Mais ces deux arrêts de Grande Chambre se rejoignent bien sûr pour illustrer chacun l’une des facettes d’un même ensemble conventionnel en construction. A l’évidence – et sous réserve que la Cour fasse preuve de prudence dans son maniement (v. ADL du 21 mars 2012 in fine) -, l’appréhension conventionnelle des stéréotypes semble promis à un bel avenir sous les cieux strasbourgeois.


Cour EDH, G.C. 22 mars 2012, Konstantin Markin c. Russie , Req. n° 30078/06 – Communiqué de presse


Pour citer ce document :

Nicolas Hervieu, « Condamnation solennelle des stéréotypes de genre dans la répartition des rôles parentaux » (PDF) in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 27 mars 2012.

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