Droit d’obtenir un emploi (alinéa 5 Préambule 1946) et principe d’égalité (art. 6 DDHC) : Constitutionnalité de la mise à la retraite d’office à 65 ans on de retraite

par Serge Slama

Saisi par renvoi de la chambre sociale de la Cour de cassation (arrêt n° 2559 du 14 décembre 2010) d’une question sur la conformité à la Constitution du premier alinéa de l’article L. 1237-5 du code du travail sur la possibilité pour l’employeur de mettre d’office à la retraite un salarié ayant atteint l’âge de 65 ans (qui passera avec la réforme des retraites à 67 ans), le Conseil constitutionnel valide cette disposition. D’une part, Il reconnaît la possibilité pour le législateur, en vertu de l’article 34 de la Constitution et conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, de « poser des règles propres à assurer (…) le droit pour chacun d’obtenir un emploi tout en permettant l’exercice de ce droit par le plus grand nombre » (cons. 3. – v. déjà en ce sens d’une large marge d’appréciation reconnue au législateur dans ce domaine : Décision n°2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, cons. 19.). D’autre part, il ne constate pas d’atteinte au principe d’égalité compte tenu des « critères objectifs et rationnels en lien direct avec l’objet de la loi » utilisés par le législateur.

Sur la procédure,  outre l’intervention volontaire de la Clinique de la Ceriseraie (v. déjà Cons. constit. n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Melle. Danielle S.ADL du 2 décembre 2010. v. B. Mathieu, « Le rôle proactif des groupements d’intérêt dans le cadre de la QPC », Le club des juristes, 6 décembre 2010), on observera que le Conseil constitutionnel admet la recevabilité de la question de constitutionnalité alors même que dans sa décision du 11 décembre 2008, il avait examiné l’article 90 qui complétait l’article L. 1237-5 afin de permettre au salarié de reporter jusqu’à soixante-dix ans l’âge de sa mise à la retraite d’office (Décision n° 2008-571 DC du 11 décembre 2008, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2009). Mais, il n’avait pas alors effectué de contrôle « par ricochet » (Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, Etat d’urgence en Nouvelle-Calédonie). La QPC était donc bien recevable.

Sur le fond, le Conseil constitutionnel avait déjà eu l’occasion à plusieurs reprises de se prononcer sur des conditions d’âge (Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, préc., cons. 17), y compris pour le départ à la retraite (Décision n°89-257 DC du 25 juillet 1989, Loi modifiant le code du travail et relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion, cons. 12). Toutefois, à front renversé,cette QPC ne revendiquait pas le « droit au repos » des « vieux travailleurs » mais au contraire le droit de continuer à travailler.

Cette question de constitutionnalité dissimulait en réalité un problème d’« unionité », que devra assurément régler le Conseil de prud’hommes de St Brieuc saisi du fond de l’affaire. En effet, même si le considérant 14 de la directive du 27 novembre 2000 précise qu’elle « ne porte pas atteinte aux dispositions nationales fixant les âges de la retraite », la portée de cette restriction a été fortement circonscrite par la Cour de Luxembourg (CJCE, grande chambre, 16 octobre 2007, Felix Palacios de la Villa / Cortefiel Servicios SA, C-411/05, § 77 ; CJCE, troisième chambre, 5 mars 2009, Age Concern England/ Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform, C-388/07) et la Cour de cassation (Cass. soc. 11 mai 2010, Mme X c. EPIC Opéra National de Paris, n° 08-43681). Malgré l’absence de contrôle de conformité aux dispositions d’une directive dans le cadre d’une QPC (Cons. constit. n° 2010-4/17 QPC du 22 juillet 2010Alain Cachard ADL du 3 août 2010  (2) et 2010-79 QPC du 17 décembre 2010,Kamel DaoudiADL du 17 décembre 2010 (2)), le commentaire aux Nouveaux cahiers estime que « le cas soumis au Conseil constitutionnel ne relevait pas de ces problématiques ». Preuve que, même si le juge constitutionnel s’estime incompétent pour contrôler la conformité d’une disposition législative au droit de l’Union européenne, une éventuelle contrariété ne le laisse pas insensible dans l’exercice de son contrôle de constitutionnalité. Au façon de faire dialoguer les droits fondamentaux. En catimini.

Cons. constit. n° 2010-98 QPC du 04 février 2011, M. Jacques N. [Conformité] – Actualités Droits-Libertés du 11 février 2011 par Serge Slama

Pour citer : Serge Slama,  » Constitutionnalité de la mise à la retraite d’office à 65 ans  on de retraite  » (PDF), in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 11 février 2011.

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