Vie privée et liberté de circulation : Rejet du recours contre le fichier biométrique des aides au retour

par Marion Raffin et Serge Slama

Saisi par des associations, le Conseil d’Etat rejette, sans réserve, la requête en annulation contre le décret n°2009-1310 du 26 octobre 2009 autorisant la création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé «  OSCAR » (Outil de statistique et de contrôle de l’aide au retour. v. article R611-35 à R. 611-41 du CESEDA) quelques semaines après l’activation de son application biométrique par l’Office français de l’immigration et de l’intégration (« OFII »). Dans le contexte des poursuites engagées contre la France par la Commission européenne, ce fichier a suscité des critiques, notamment du Parlement européen, car, en pratique, il concerne principalement des Roms roumains et bulgares (30 000 retours « humanitaires » depuis 2007). Il permet la numérisation du visage et des dix doigts des bénéficiaires des différentes aides au retour (volontaire, « humanitaire », ou  à l’insertion) mais aussi de leurs enfants d’au moins 12 ans. Les données sont conservées jusqu’à 5 ans.

Evolution et répartition des aides au retour 2005-2009

2005 2006 2007 2008 2009
Aide au retour volontaire 53 1.978 2.040 2.227 2.913
Aide au retour humanitaire 361 397 2.898 10.191(dont 9 178 Roumains ou Bulgares) 12.323(dont 11 040 Roumains ou Bulgares)

Source : ANAEM/ OFII

Sur la procédure, on relèvera que compte tenu de l’activation de l’application biométrique le 1er octobre, le Conseil d’Etat a accepté, à la demande des requérants, d’accélérer l’instruction de l’affaire en fixant l’audience le 29 septembre (communiqué associatif du 31 août).

Sur la question des circulaires, on relèvera que le Conseil d’Etat reconnaît que l’attribution de l’aide au retour humanitaire (« ARH ») ne repose sur aucun fondement légal. En effet, relève-t-il, la circulaire interministérielle du 7 décembre 2006 – qui « fixait seule les conditions et modalités d’octroi et de versement de l’aide au retour » – a été, à la date du décret attaqué, « abrogée sans qu’aucune autre disposition législative ou réglementaire ne la remplace ». En l’absence de mise en ligne sur circulaire.gouv.fr au 1er mai 2009, cette circulaire a été abrogée, comme la quasi-totalité des circulaires dans le domaine de l’immigration, par le décret du 8 décembre 2008 (CE, 16 avril 2010, M. Azelvandre, n° 279817, aux tables ADL du 29 avril 2010. Voir CPDH du 30 avril 2010 et ”Ce 1er mai 2009, débarrassez-vous de vos vieilles circulaires désormais abrogées“, CPDH 1er mai 2009). Le fichier des aides au retour a, toutefois, un fondement légal : la loi « Hortefeux » du 20 novembre 2007 qui a autorisé sa création par décret en Conseil après avis de la CNIL (article L611-3 CESEDA).

Sous l’angle « informatique et libertés », la décision rendue est d’une facture classique en prolongeant les jurisprudences antérieures en la matière, avec d’ailleurs les mêmes protagonistes (CE, 26 juillet 2006, Gisti, LDH et IRIS, n° 285714, au Rec CE sur le fichier des hébergeants et CE, 30 décembre 2009, SOS Racisme, Gisti et a., nos 312051 et 313760 : ADL du 4 janvier 2010 sur le fichier « Eloi 2 ») et les mêmes « vicissitudes » (Damien Botteghi et Alexandre Lallet, « Les vicissitudes du « fichage » », AJDA 2010 p. 1930.).

Sur la légalité externe, le Conseil d’Etat écarte, comme pour « Eloi 2 », la nécessité de consulter préalablement le Conseil national de l’information statistique, en application de la loi du 7 juin 1951 lorsque le fichier entraîne « soit l’exploitation à des fins d’intérêt général, de données issues d’une administration, soit la création d’un traitement à cette fin ». Or, en l’espèce, cet outil « de statistique et de contrôle de l’aide au retour » ne serait que « la simple mise en oeuvre (…) d’une fonction statistique » au sein d’un traitement de données qui ne relève pas du champ des avis du CNIS en application du 2° de l’article 6 de la loi du 6 janvier 1978. OSCAR a pu aussi valablement être créé sans autorisation préalable de la CNIL, mais après un simple avis, dans la mesure où l’article L. 611-5 du CESEDA, dérogeant à l’article 25 de la loi de 1978, a autorisé la création de traitement en « écartant celles des formalités et règles » de la loi informatique et libertés.

Sur la légalité interne, malgré l’avis critique de la CNIL, le Conseil d’Etat écarte l’ensemble des griefs au regard des critères classiques, découlant des textes européens et nationaux, de pertinence des données, de leur adéquation et de leur proportionnalité.

  • S’agissant la finalité, d’abord, dans le même raisonnement circulaire que dans l’arrêt sur le fichier « Eloi 2 », le Conseil d’Etat estime que dans la mesure où les données enregistrées dans OSCAR « ne peuvent être utilisées, y compris dans la finalité statistique accessoire (…), que de manière loyale et licite », il y a lieu d’écarter le moyen tiré de ce que la finalité statistique assignée au traitement « ne serait pas suffisamment précisée ni encadrée et pourrait ainsi, par elle-même, permettre une utilisation des données enregistrées à des fins qui ne seraient ni loyales, ni licites ».
  • S’agissant, ensuite, des données enregistrées, le Conseil d’Etat estime pertinentes et adéquates :

la prise d’empreinte de 10 doigts car la circonstance que les normes de l’Union européenne relatives aux passeports et documents de voyage (v. en particulier le règlement communautaire (CE) n°2252/2004 du Conseil du 13 décembre 2004) « n’imposeraient pas la présence de l’intégralité de ces données [empreinte de 2 doigts et non de 10] est  sans incidence sur l’appréciation du bien fondé de leur collecte au regard des finalités du traitement litigieux » ; – la prise de photographies et d’empreintes des enfants âgés de plus de 12 ans car le montant attribué au titre de l’aide au retour est augmenté pour chacun des enfants du bénéficiaire et que l’objet du traitement consiste notamment à permettre de lutter contre la fraude. Il s’agit en effet de permettre aux agents de l’OFII « de s’assurer que d’autres personnes ne sollicitent pas une aide avec des enfants pour lesquels elle a déjà été accordée » – et ce même si les données relatives au conjoint ne sont pas collectées. Là aussi on peut rapprocher cette décision à l’arrêt sur « Eloi 2 » (« qu’il en va de même de la collecte d’informations relatives au nom, prénom, et à l’âge des enfants mineurs de l’intéressé, compte tenu, notamment, de la nécessité de permettre le cas échéant à l’ensemble de la famille de la personne faisant l’objet d’une telle mesure de l’accompagner et d’assurer dans l’attente de l’éloignement un hébergement adapté« ) – les données relatives aux coordonnées du bénéficiaire dans le pays de retour dès lors que l’aide au retour peut comporter, selon les cas, « un versement échelonné pour partie dans le pays de retour, ainsi qu’un accompagnement de l’étranger dans ce pays ».  Le Conseil d’Etat n’établit donc pas de distinction selon le type d’aide alors même que l’ARH est versée en une seule fois. – la saisie du numéro AGDREF (système informatisé de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France – qui, sous le nom « GREGOIRE » ou AGDREF 2, devrait prochainement contenir des données biométriques) est jugée « nécessaire » pour permettre aux agents de l’OFII « de connaître la situation juridique du demandeur de l’aide au regard des règles d’entrée et de séjour, dont il est constant qu’elle constitue un élément pris en considération pour l’octroi de l’aide, et pour limiter le risque d’erreurs liées aux homonymies ». Le fait que cette donnée soit présente dans OSCAR « ne saurait établir l’interconnexion de ces traitements » car pour cela il faut que l’interconnexion « soit l’objet même du traitement qui permet d’accéder à, d’exploiter, et de traiter automatiquement les données collectées pour un autre traitement et enregistrées dans le fichier qui en est issu ». S’agissant d’ELOI 2, le Conseil d’Etat avait, à l’inverse, jugé cette donnée ni pertinente ni adéquate.

  • Enfin, s’agissant de la durée de conservation de 5 ans, elle « n’excède pas celle nécessaire, compte tenu des finalités non critiquées pour lesquelles les données sont collectées et traitées, pour permettre de déceler une nouvelle demande présentée par une personne ayant déjà bénéficié de cette aide ».

Au bilan, la décision ne prend pas réellement en compte les enjeux en termes de restrictions de droit de citoyens de l’Union européenne. Le Conseil d’Etat se contente de mentionner que « la collecte des données biométriques des ressortissants de l’Union européenne ayant bénéficié d’une aide au retour ne porte, par elle-même, aucune atteinte à leur droit de circuler librement au sein de l’Union européenne ». Il n’appréhende pas l’entrave indirecte à la libre circulation de ressortissants européens, alors même que le ministre de l’Immigration n’a pas caché que l’objectif était d’empêcher les allers et retours ni le caractère indirectement discriminatoire de la collecte de données biométriques d’une population constituée à 90% de Roms (v. la catégorie « Roms » de CPDH et le communiqué associatif du 21 septembre).

Dans un communiqué du 21 octobre 2010, sans relever que l’ARH n’a aucun fondement légal, le ministre de l’Immigration s’est félicité de cette décision qui «conforte la politique de lutte contre l’immigration irrégulière (…) [et] constitue, après la décision de la Commission européenne de renoncer à ouvrir une procédure d’infraction contre la France (…), un nouveau revers pour tous ceux qui cherchent à ternir l’image de la France (…) ». Les associations ont, quant à elles, déploré que « le fichage biométrique des Roms ne connaît désormais plus aucun obstacle » (communiqué 22 octobre 2010).

CE, 20 octobre 2010, Gisti, IRIS, LDH (N° 334974), aux tables

Actualités droits-libertés du 25 octobre 2010 par Marion Tissier-Raffin et Serge Slama

Pour citer : Marion Tissier-Raffin et Serge Slama, «  Vie privée et liberté de circulation : Rejet du recours contre le fichier biométrique des aides au retour « , in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 25 octobre 2010.

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