Interdiction de la discrimination et droit au respect de la vie familiale (art. 14 et 8 CEDH) : Adoption simple d’un enfant au sein d’un couple de même sexe

par Nicolas Hervieu

La Cour européenne des droits de l’homme a admis le 31 août 2010 la recevabilité d’une requête alléguant d’une violation par la France de l’article 14 combiné à l’article 8 (interdiction de la discrimination dans la jouissance du droit à une vie familiale normale). Ce grief est porté devant la juridiction strasbourgeoise par un couple de femmes dont l’une d’entre elles a donné naissance, en France et 2000, à un enfant conçu en Belgique par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme. Selon le droit français, cet enfant ne dispose de liens juridiques de filiation qu’à l’égard de sa mère biologique et non vis-à-vis de la compagne de celle-ci – devenue sa partenaire après la conclusion d’un PACS en 2002 -, même s’il a été élevé depuis sa naissance conjointement par les deux femmes. Afin que ces liens de faits soient reconnus juridiquement, une procédure d’adoption simple de l’enfant par la « partenaire » de sa mère fut initiée avec l’accord de cette dernière. Les juridictions françaises, saisies après l’opposition du procureur, rejetèrent cette demande en indiquant que l’adoption simple priverait la mère biologique de l’autorité parentale sur l’enfant et ce, même si le couple indique qu’il sera procédé ensuite à une délégation de l’autorité parentale, cette fois de l’adoptante vers la mère biologique. Le pourvoi en cassation formé contre l’arrêt d’appel rendu dans cette affaire fut abandonné par les intéressées, la Cour de cassation ayant, au même moment et à propos d’une affaire similaire, refusé de faire droit à cette demande d’adoption simple (Cass. Civ. 1ere, 20 février 2007,n°04-15676 et 06-15647).

L’argumentation des requérantes cherche à démontrer que le refus d’adoption emporte une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans la jouissance de leur droit à une vie familiale normale. En effet, les couples hétérosexuels peuvent en France, à la différence des couples homosexuels, se marier et ainsi bénéficier du droit au partage de l’autorité parentale après adoption de l’enfant du conjoint (Art. 365 du code civil). Deux motifs principaux d’irrecevabilité (Art. 35) étaient soulevés par le Gouvernement français, chacun rejeté par la Cour. Premièrement, les juges européens considèrent que l’on ne peut reprocher aux requérantes de n’avoir pas épuisé l’une des dernières voies de recours internes – le pourvoi en cassation – car « eu égard à l’autorité de la Cour de cassation dans le système juridictionnel français, ainsi qu’à la nature des arrêts rendus le 20 février 2007, qui règlent clairement et sans ambiguïté une question de droit qui faisait auparavant l’objet d’interprétations divergentes par les juridictions du fond », ce recours était « voué à l’échec ». Deuxièmement, il est constaté que la situation des requérantes relève bien du champ d’application de l’article 8, combinable de ce fait à l’article 14 (v. ce mécanisme :Cour EDH, 1e Sect. 10 juin 2010, Schwizgebel c. Suisse, Req. no 25762/07ADL du 10 juin 2010). Certes, la Cour rappelle que la Convention ne garantit « ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter ». Néanmoins, ceci n’empêche par d’identifier une « vie familiale » au sens de l’article 8, ce qui permettra d’actionner le levier de l’interdiction de la discrimination. En l’espèce, les juges européens n’ont guère de mal à identifier une telle vie familiale car ils ont admis de longue date que celle-ci « ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d’autres liens « familiaux » de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital » (v. plus récemment Cour EDH, 2e Sect. 27 avril 2010, Moretti et Benedetti c. Italie, Req. n° 16318/07 – ADL du 6 mai 2010). Et ici, un cumul d’éléments – la durée de la cohabitation des deux membres du couple, la conclusion du PACS, le choix commun d’avoir un enfant et de l’élever « conjointement et activement » – parvient sans mal à caractériser une telle vie familiale (même si la Cour ne cite pas dans sa décision ce récent revirement, soulignons également qu’il est désormais admis que « la relation entre [les membres d’]un couple de concubins de même sexe vivant dans un partenariat de facto qui est stable, relève de la notion de ‘vie familiale’, tout comme le serait, dans la même situation, la relation existant au sein d’un couple de sexes différents« Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk and Kopf c. Autriche, Req. n°30141/04, § 94 ADL du 24 juin 2010).

Cette décision acceptant la recevabilité de la requête ne préjuge en rien de la solution qui sera adoptée plus tard sur le fond. Tout au plus offre-t-elle un aperçu des argumentations des parties dans cette affaire. Le gouvernement français avance ainsi que les couples homosexuels ne sont pas traités différemment des couples hétérosexuels non mariés, les couples mariés n’étant pas quant à eux – toujours selon cette position – dans une situation similaire à ces deux autres catégories de couple, ce qui empêche de caractériser une discrimination. Et, en tout état de cause, l’État défendeur estime que la décision de refus d’adoption simple est « motivée par l’intérêt de l’enfant, et non par l’orientation sexuelle de la requérante ». Cette analyse est évidemment réfutée par les requérantes mais aussi par les nombreuses organisations non-gouvernementales qui ont été admises à présenter une tierce-intervention commune (Art. 36).

Pour condamner la France, il apparaît toutefois nécessaire que la Cour aille plus loin que dans le raisonnement qu’elle a mené en 2008 afin de consacrer sa dernière grande avancée en la matière (Cour EDH, G.C. 22 janvier 2008, E.B. c. France, Req. n° 43546/02ADL du 22 janvier 2008 : droit des célibataires homosexuels d’adopter un enfant sans discrimination par rapport aux célibataires hétérosexuels). Il ne lui sera pas « seulement » nécessaire de reconnaître une discrimination fondée directement sur l’orientation sexuelle – différence entre les droits des célibataires hétérosexuels et ceux des célibataires homosexuels. Mais elle devra cette fois admettre une discrimination fondée certes sur le même motif mais indirecte – entre, d’une part, les droits potentiels d’un couple hétérosexuel (ici le droit à l’adoption simple avec partage subséquent de l’autorité parentale), qui peut se marier afin de les obtenir, et, d’autre part, les droits d’un couple homosexuel qui, lui et selon la législation française, ne peut absolument pas y accéder du fait de son orientation sexuelle. Or, le récent refus de consacrer un droit conventionnel au mariage pour les couples de même sexe peut être de mauvaise augure (Cour EDH, 1e Sect. 24 juin 2010, Schalk and Kopf c. Autriche, Req. n°30141/04ADL du 24 juin 2010 et CPDH 25 juin 2010) même si d’autres signes ne rendent pas tout à fait illusoire une telle progression dans la jurisprudence strasbourgeoise (v. une motivation récente nuançant l’objectif de « protection de la famille au sens traditionnel » : Cour EDH, 4e Section, 2 mars 2010,Kozak c. Pologne, Req. n° 13102/02ADL du 3 mars 2010 et CPDH 4 mars 2010. Voir ces décisions dans la catégorie CPDH  « inter-lgbt« ).

Complément prospectif (N. Hervieu) :

Il est aussi loisible à la Cour, « maîtresse de la qualification juridique des faits de la cause » (v. par exemple Cour EDH, 1e Sect. 10 juin 2010, Schwizgebel c. Suisse, Req. no 25762/07 , § 69 – ADL du 10 juin 2010) de ne pas suivre l’angle argumentatif choisi par les requérantes. Ces dernières se sont en effet essentiellement placées sur le terrain de la différence de traitement entre couples hétérosexuels et couples homosexuels, différence fondée sur l’orientation sexuelle, et ceci parce que ce dernier terrain exige de plus fortes justifications de la part de l’État défendeur. Mais, à l’inverse, cette stratégie exige, difficulté supplémentaire, que la Cour admette une discrimination indirecte (v. l’explication supra).

Toutefois, le juge européen pourrait aussi envisager l’allégation de discrimination sous un autre angle : celui de la différence de traitement entre couples mariés et couples non-mariés, indépendamment de l’orientation sexuelle de ces couples. Dans ce cas, il sera nécessaire – afin d’aboutir au constat de violation – d’admettre d’abord que les deux catégories de couple sont bien placées dans une situation identique (à la lueur de l’intérêt en cause – l’éducation d’un enfant et l’établissement, pour ce faire, de liens juridiques à l’égard des deux membres du couple) ; ensuite que cette différence de traitement est injustifiée au regard des objectifs poursuivis par cette limitation aux seuls couples mariés du droit au partage de l’autorité parentale après adoption simple. Certes, cet examen de la justification est moins strict si n’est pas pris en compte la question de l’orientation sexuelle. Mais, outre que l’affaiblissement de l’objectif de « protection de la famille au sens traditionnel » (v. supra) paraît – une nouvelle fois – favorable aux requérantes, est à noter aussi, même si ce fut dans un contexte bien différent, le récent refus de la Cour d’admettre comme pertinente une différence dans le régime d’exercice des droits parentaux selon que l’enfant, objet de ces droits, est né ou non dans le cadre du mariage (Cour EDH, 5e Sect. 3 décembre 2009, Zaunegger c. Allemagne, Req n° 22028/04 ADL du 5 décembre 2010).

Valérie Gas et Nathalie Dubois (Cour EDH, Dec. 5e Sect. 31 août 2010, Req. n° 25951/07)

 Actualités droits-libertés du 16 septembre 2010 par Nicolas Hervieu

Pour citer : Nicolas Hervieu,  » Adoption simple d’un enfant au sein d’un couple de même sexe « , in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 16 septembre 2010.

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