Question prioritaire de constitutionnalité : Inconstitutionnalité, différée, du régime de droit commun de la garde à vue compte tenu de l’atteinte disproportionnée aux droits de la défense et à la présomption d’innocence

par Serge Slama

Immédiatement qualifiée d’ « historique » ou même de « troisième naissance du Conseil constitutionnel » (Le Monde du 1er-2 août 2010), publiée sur une pleine page du quotidien du soir, la décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 déclarant, compte tenu du changement de circonstances, contraire aux droits et libertés constitutionnels le régime de la garde à vue, à l’exception des procédures de terrorisme et de criminalité organisée, fera date et trouvera sûrement une bonne place dans les Grandes décisions du Conseil constitutionnel et les manuels de droit.

Imposant une profonde réforme de la garde à vue de droit commun, le Conseil évite néanmoins la paralysie du système en prévoyant que l’invalidation des articles 62 (audition des personnes convoquées sans avocat), 63 (principe et modalités de la garde à vue), 63-1 (notification des droits), 63-4 (entretien limité avec un avocat : 30 mn max, pas d’accès à la procédure) et 77 (application de la garde à vue aux enquêtes préliminaires) du Code de procédure pénale ne prendra effet qu’à compter du 1er juillet 2011.

La décision était non seulement attendue mais annoncée puisque le président du Conseil constitutionnel lui-même avait, en décembre 2009, à l’occasion de la rentrée du barreau de Paris, cité le doyen Vedel – en insistant sur son « admiration » pour lui – qui, lors de l’examen de la loi Sécurité et liberté en 1981, aurait affirmé : « La garde à vue viole les droits de la défense, car elle permet qu’un suspect soit interrogé sans l’assistance d’un avocat » (Le Monde du 8 décembre 2009). Sans la viser ni la citer, la décision tire aussi, et surtout, les conséquences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui rendait inéluctable une condamnation de la France à défaut d’assistance effective d’un avocat dès le début de la garde à vue  (v. Cour EDH, G.C. 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, Req. n° 36391/02Actualités Droits-Libertés du 28 novembre 2008 ; Cour EDH, 2e Sect. 13 octobre 2009, Danayan c. Turquie, Req. n° 7377/03 ; Cour EDH, 2e Sect. 10 novembre 2009, Bolukoç et a. c. Turquie, Req. n° 35392/04Actualités Droits-Libertés du 22 novembre 2009 ; Cour EDH, 5e Sect. 19 novembre 2009, Oleg Kolesnik c. Ukraine, Req. n° 17551/02 , Actualités droits-libertés du 24 novembre 2009 ; Cour EDH, 1e Sect. 24 septembre 2009, Pishchalnikov c. Russie, Req. n° 7025/04 ; Cour EDH, 2e Sect. 1er décembre 2009, Adalmis et Kiliç c. Turquie, Req. n° 25301/04). Cette inflexion jurisprudentielle récente a conduit à une approche plus exigeante du principe selon lequel « le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d’office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable » (Cour EDH, Ch. 23 novembre 1993, Poitrimol c. France, Req. n° 14032/88, § 34).

On peut d’ailleurs se demander si, au regard de cette jurisprudence, la décision du Conseil constitutionnel ne souffre pas d’insuffisances. Car si elle consacre, compte tenu de la banalisation de la garde à vue, le droit à « l’assistance effective d’un avocat », ellle admet d’une part que « des circonstances particulières » sont susceptibles de justifier des restrictions à cette assistance et d’autre part que le Parquet peut valablement, malgré sa dépendance à l’égard de l’Exécutif, contrôler la garde à vue et enfin, il n’estime pas nécessaire d’examiner de nouveau le régime de la garde à vue réservé à la criminalité organisée et au terrorisme.

Selon nous il y a tout lieu de penser que ces trois insuffisances de la décision du Conseil constitutionnel exposent très sérieusement la France à une condamnation par la Cour de Strasbourg.

  • Saisines

Le Conseil constitutionnel était saisi, par l’intermédiaire de deux arrêts de la Cour de cassation, de 36 QPC (Cass, crim. 31 mai 2010, n°05-87745 et a., au bulletin ; 4 juin 2010, n°10-81908) qui concernaient 35 requérants et portaient toutes sur les règles applicables à la garde à vue.

 Exceptionnellement l’audience de plaidoirie s’est tenue le 20 juillet dans le salon rouge de la rue Montpensier en présence de huit membres du Conseil constitutionnel – Valéry Giscard d’Estaing, Jacques Chirac et Jean-Louis Pezant, qui devait décéder quelques jours après, étaient absents -, de 10 avocats et d’un représentant du Premier ministre.

  • Recevabilité : non lieu à statuer sur les dispositions régissant les infractions relevant du terrorisme et des crimes en bande organisée

Au titre de la recevabilité, le Conseil prononce un non lieu à statuer sur les dispositions du septième alinéa de l’article 63-4 du CPP et de son article 706-73 (entretien avec l’avocat repoussé à la 72ème heure pour ces infractions relevant du terrorisme et des crimes en bande organisée). Il estime, malgré leur renvoi, avoir déjà examiné et déclaré conformes à la Constitution ces dispositions dans sa décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004. On sait que le Conseil constitutionnel se reconnaît compétent pour examiner la recevabilité d’une QPC au regard du critère posé par le 2° de l’article 23-2 de l’ordonnance de 1958 (Cons. constit, n° 2010-9 QPC du 2 juillet 2010,Section française de l’OIP, Actualités droits-libertés du 2 juillet 2010). L’avocat général près de la Cour de cassation avait invité celle-ci à ne pas transmettre ces deux dispositions. Sans justifier sa position, le Conseil constitutionnel ne constate pas de changement de circonstances en la matière qui auraient nécessité leur réexamen (cons. 13).

Cela risque pourtant de créer une importante distorsion entre ces régimes spéciaux et le régime de droit commun une fois ce dernier réformé, et donc d’exposer la France à une condamnation de la Cour de Strasbourg à ce titre (v., en particulier, s’agissant d’un cas de « terrorisme » : CEDH 13 octobre 2009, Danayan c. Turquie, n° 7377/03).

  •  Examen au fond des dispositions régissant la garde à vue de droit commun au regard des changements de circonstances:

S’agissant des dispositions régissant la procédure de droit commun, le Conseil constitutionnel n’esquive pas la question en estimant que les articles 63, 63 1, 63-4 et 77 du code de procédure pénale, issus principalement de la loi du 4 janvier 1993, n’ont pas été « spécialement » examinés. Il ne prononce donc pas, et heureusement, le non-lieu. Pourtant, se plaçant sur le terrain des changements de circonstances, il relève avoir déjà examiné dans sa décision n° 93-326 DC du 11 août 1993 « les modifications apportées à ces articles » par des dispositions « relatives aux conditions de placement d’une personne en garde à vue et à la prolongation de cette mesure, au contrôle de celle-ci par le procureur de la République et au droit de la personne gardée à vue d’avoir un entretien de trente minutes avec un avocat » et qui, postérieurement à sa décision, ont connu « un encadrement renforcé » et « une meilleure protection des droits des personnes qui en font l’objet » (cons.15).

Curieusement, il utilise ici la notion de changements de circonstances du 2° de l’article 23-2 non comme une question de recevabilité mais de fond. Pourtant, aucun principe n’impose au Conseil constitutionnel de respecter les précédents de sa propre jurisprudence et il aurait donc pu aisément faire l’économie de ces considérations en procédant à un revirement. Le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel justifie la démarche retenue en insistant sur le fait que le Conseil a « tenu à motiver, en analysant le changement des circonstances, l’évolution de sa jurisprudence » car « la jurisprudence (…) du 11 août 1993, si elle avait dû être confirmée en 2010, eût (…) nécessairement impliqué que le Conseil déclarât les dispositions déférées conformes à la Constitution ».

v. pour une décision, du même jour, utilisant aussi les changements de circonstances d’une façon comparable (Cons. constit. n° 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010 Époux Pipolo et autres, Actualités droits-libertés du 7 août 2010). C’est une utilisation contestable de la notion car même lorsque la disposition n’a pas déjà été déclarée formellement contraire à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision, le Conseil estime pouvoir ne pas se prononcer au fond dès lors que substantiellement la disposition a été contrôlée.

Il est aussi intéressant, sur la question des changements de circonstances, de se reporter à l’analyse de notre collègue auteur du blog La Règle courbe dans son dernier billet (« La garde à vue inconstitutionnelle? « , du 1e mars 2010).

Sur ce terrain le Conseil constate :

– D’abord que, depuis 1993, « certaines modifications des règles de la procédure pénale ainsi que des changements dans les conditions de sa mise en œuvre ont conduit à un recours de plus en plus fréquent à la garde à vue et modifié l’équilibre des pouvoirs et des droits » (cons. 15). Fait peu habituel, il prend soin de motiver sa position au regard de statistiques, notamment la proportion des procédures soumises au juge d’instruction qui « n’a cessé de diminuer et représente moins de 3 % des jugements (…) en matière correctionnelle » ou encore la généralisation de la pratique du traitement « en temps réel » qui conduit à ce que l’action publique dépende de la garde à vue. Ces nouvelles modalités, même si elles contribuent à « une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée », ont, le plus souvent, transformé la garde en vue en « phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause », en favorisant l’aveu, y compris dans des procédures « portant sur des faits complexes ou particulièrement graves » (cons. 16). Autrement dit, par les Cahiers, « la conception restrictive du respect des droits de la défense en garde à vue trouve son fondement dans une conception traditionnelle de la procédure pénale qui paraît datée ».

– Ensuite, le Conseil relève les très nombreuses réformes de l’article 16 du code de procédure pénale – « dont le nombre et la fréquence impressionnants ne sont malheureusement pas inhabituels s’agissant de la procédure pénale », précise les Cahiers. Or cette disposition, qui fixe la liste des agents ayant la qualité d’officier de police judiciaire, a connu « une réduction des exigences » conditionnant l’attribution de cette qualité, un doublement du nombre d’OPJ entre 1993 et 2009 (de 25 000 à 53 000) (cons. 17). L’ensemble de ces évolutions, qui ne sont pas en elles-mêmes inconstitutionnelles, ont ainsi « contribué à banaliser le recours à la garde à vue » (790 000 mesures en 2009, selon les chiffres communiqués par le Gouvernement) et ce « y compris pour des infractions mineures » (cons. 18).

Le Conseil est donc amené à procéder à un réexamen d’ensemble des dispositions encadrant la garde à vue sans toutefois remettre en cause le principe même de cette « mesure de contrainte nécessaire à certaines opérations de police judiciaire » mais qui doit être accompagnée « des garanties appropriées » assurant la protection des droits de la défense (cons. 25).

  • Griefs (mal) rejetés :

Examinant les griefs d’inconstitutionnalité, il écarte:

– en premier lieu, l’allégation d’atteinte au principe de valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne, car la disposition contestée « n’a pas, en elle-même, pour effet d’entacher [les] dispositions [renvoyées] d’inconstitutionnalité ». Elle note néanmoins « qu’il appartient aux autorités judiciaires et aux autorités de police judiciaire compétentes de veiller à ce que la garde à vue soit, en toutes circonstances, mise en œuvre » en respectant ce principe ainsi que de prévenir et de réprimer les agissements lui portant atteinte voire d’ordonner la réparation des préjudices subis (cons. 20).

– en second lieu, il écarte aussi, et surtout, le grief tiré de la méconnaissance de l’article 66 de la Constitution dufait du contrôle Parquet dans la procédure de garde à vue. Certains requérants, inspirés par l’arrêt « Medvedyev » (Cour EDH, G.C. 29 mars 2010 Medvedyev et autres c/ France, n° 3394/03, Actualités droits-libertés du 29 mars 2010 et CPDH même jour), estimaient ce rôle du Procureur contraire à l’article 66 de la Constitution qui confie à l’autorité judiciaire la protection de la liberté individuelle. Sans se référer à la jurisprudence de la Cour, le Conseil constitutionnel se contente de rappeler que « l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet ». Le déroulement de la garde à vue peut donc valablement être placé sous le contrôle du Parquet, qui en décide la prolongation, ordonne à tout moment que le gardé à vue lui soit présenté ou remis en liberté, et ce pendant un délai maximal de 48 heures avant l’intervention d’un magistrat du siège (cons. 26). Les Cahiers justifient cette position au prix d’une lecture contestable de la jurisprudence de la Cour (v. en particulier CEDH, 29 novembre 1988, Brogan et a. c. Royaume Uni, nos 11209/84 et Medvedyev, préc.) et de la jurisprudence antérieure du Conseil (décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, cons. 25 ; n° 86-213 DC du 3 septembre 1986, cons. 17 ; 2004-492 DC du 2 mars 2004, cons. 25 et 27).

L’argumentation retenue laisse dubitatif. Le Conseil, fidèle à sa jurisprudence, n’argumente que du point de vue des délais dans lesquels le Procureur intervient pour contrôler la garde à vue, sans intervention d’un magistrat du siège.  Selon la lecture des CCC, «  »À propos de l’affaire dite « Medvedyev », la CEDH a rappelé que le parquet ne constitue pas une juridiction au sens de cet article. Cela interdit que la présentation à un magistrat du parquet d’une personne privée de sa liberté puisse satisfaire à l’exigence imposée par cet article ». Il est donc le seul à n’avoir pas lu le §124 de la décision Medvedyev : le juge d’instruction présente « les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention » (voir aussi  sur l’art. 5 § 3 et la notion « d’autorité judiciaire » : Cour EDH, Ch. 4 décembre 1979, Schiesser c. Suisse, Req. n° 7710/76 ; Cour EDH, Pl. 23 octobre 1990, Huber c. Suisse, req. n° 12794/87)

  • Motif d’invalidation (articles 9et 16 DDHC):

C’est donc, en dernier lieu, au regard des articles 9 (présomption d’innocence) et 16 (droit de la défense) de la DDHC que le Conseil constitutionnel va prononcer sa déclaration d’inconstitutionnalité. En effet, il ressort de l’examen des dispositions encadrant la garde à vue que la conciliation entre, d’une part, l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, la protection des droits de la défense, « ne peut plus être regardée comme équilibrée » (cons. 29).

Ce déséquilibre tient d’abord au champ d’application de la garde à vue. Elle peut être prononcée pendant 24 heures contre toute personne suspectée d’avoir commis une infraction « quelle que soit la gravité des faits » et son renouvellement pour 24 heures n’est pas non plus réservé « à des infractions présentant une certaine gravité ». La garde à vue, et la contrainte physique qu’elle suppose, est en effet juridiquement possible même pour des infractions qui ne sont pas punies d’emprisonnement, comme le défaut d’assurance, les délits de presse ou certains délits du code de la consommation, relève le commentaire aux Cahiers, en particulier les infractions au code de la route (170 000 mesures en 2009) ou encore « l’exemple de l’utilisation du mandat d’amener contre un journaliste dans une procédure de diffamation »

Sur ce point, les arguments retenus par les CCC sont caricaturaux voire journalistiques. On peut lire notamment : « Enfin et fondamentalement [sic], le simple fait que la même mesure de contrainte (mêmes conditions de placement en garde à vue, même durée, mêmes droits et même contrôle de l’autorité judicaire) s’applique à l’assassin comme au débiteur de pension alimentaire à jour de ses obligations mais qui n’a pas déclaré son adresse à son ex-conjoint souligne un problème aigu de proportionnalité… « . On peut penser exactement le contraire : plus la peine encourue est importante plus l’assistance d’un avocat doit être effective et intervenir précocément dans la procédure de garde à vue pour garantir l’effectivité des droits de la défense.

Ensuite, et (réellement) plus fondamentalement, le déséquilibre tient à l’insuffisance des droits de la défense. En effet, note le Conseil, la personne gardée à vue, alors qu’elle est retenue contre sa volonté, ne peut bénéficier de « l’assistance effective d’un avocat ». Cette restriction « imposée de façon générale »lui paraît injustifiée. Il reconnaît toutefois que « des circonstances particulières » sont susceptibles de justifier des restrictions à cette assistance « pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes ». De façon remarquable, et à titre surabondant, il relève que le gardé à vue « ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence », conférant à la future garde à vue un parfum de procédure et série télévisée américaine (cons. 28).

  • Modulation des effets dans le temps et ménagements du Parlement, du gouvernement et des réactions médiatiques:

La décision reconnaît donc, à l’instar de la jurisprudence de la Cour européenne, un droit « à l’assistance effective » pour assurer les droits de la défense et non à la simple présence d’un avocat pendant une demi-heure pour informer le gardé à vue de ses droits. C’est donc toute la philosophie de la garde à vue « à la française » que le législateur devra réformer. Dans cette perspective, le Conseil constitutionnel laisse une grande latitude au législateur pour remédier à cette inconstitutionnalité et ce, jusqu’au 1er juillet 2011, date à laquelle prendra effet l’abrogation (cons. 30). La déclaration d’inconstitutionnalité ne bénéfice d’ailleurs pas même aux 35 requérants car le Conseil estime que l’abrogation immédiate méconnaîtrait, compte tenu de ses conséquences (remises en liberté qui ne manqueraient pas d’être vilipendées par les médias, etc.), « les objectifs de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions » (v. pour cette modulation des effets dans le temps déc. n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, cons. 58.).

Cons. constit. n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 M. Daniel W. et autres [Non-conformité]

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Actualités droits-libertés du 7 août 2010  par Serge Slama

Pour citer : Serge Slama,  » Inconstitutionnalité, différée, du régime de droit commun de la garde à vue compte tenu de l’atteinte disproportionnée aux droits de la défense et à la présomption d’innocence « , in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 7 août 2010.

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