Question de constitutionnalité et contrôle de conformité communautaire : Approche de la Cour de cassation sur le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité et sur la non-conformité du contrôle de la bande des 20 km

par Serge Slama

Trois mois, jour pour jour, après la réception de la QPC de MM. Melki et Abdeli mettant en cause la constitutionnalité de l’article 78-2 alinéa 4 du Code de procédure pénale, la Cour de cassation dit qu’il n’y pas lieu le renvoyer cette question. Rappelons qu’en l’espèce deux Algériens en situation irrégulière ont été contrôlés dans la bande des 20 km. Faisant l’objet le 23 mars 2010 d’une reconduite à la frontière et d’un placement en rétention, ils ont déposé devant le juge des libertés et de la détention une question de constitutionnalité. Ils estimaient qu’une violation du principe de libre circulation garanti par l’article 67§ 2 TFUE constituerait, par ricochet, une violation de l’article 88-1 de la Constitution. Or, la Cour de cassation estimait que l’article 62 de la Constitution l’empêcherait de poser une question préjudicielle à la CJUE après que le Conseil constitutionnel se soit prononcé sur une QPC transmise auparavant au sujet d’une même disposition législative. Elle avait posé ces deux questions préjudicielles au lieu de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel (Cass., QPC 16 avr. 2010, MM. Melki et Abdeli, n° 10-40002, Actualités droits-libertés du 23 avril 2010 et CPDH 22 avril) , déclenchant une importante controverse médiatique et doctrinale et l’adoption de décisions du Conseil constitutionnel et de Conseil d’Etat qui, dans des obiter dictuma ont œuvré pour empêcher une contrariété de la QPC au droit de l’Union (CC n° 2010-605 DC du 12 mai 2010 « Jeux de hasard » ; CE 14 mai 2010, Rujovic 312305, au Lebon, Actualité droits-libertés du 18 mai 2010).

Répondant aux questions préjudicielles, le juge luxembourgeois avait constaté la conformité au droit communautaire de la question de constitutionnalité mais en rappelant que la procédure organisant ce contrôle de constitutionnalité ne doit pas empêcher les juridictions nationales  – outre de poser à la CJUE « toute question préjudicielle qu’elles jugent nécessaire » – : « d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, » ; « de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l’Union » et qu’« il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la législation nationale en cause au principal peut être interprétée conformément à ces exigences du droit de l’Union ». Par ailleurs, il avait estimé contraire à l’article 67§2 TFUE et aux articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006 les contrôles d’identité de la « bande des 20 km Schengen » prévus à l’article 78-2 alinéa 4 du Code de procédure pénale (CJUE, 22 juin 2010, C-188/10  et C-189/10, Aziz Melki et Sélim Abdeli, CPDH du 23 juin 2010).

Tirant les conséquences de ce dernier arrêt, la Cour de cassation rappelle que le juge national chargé d’appliquer les dispositions du droit de l’Union européen « a l’obligation d’assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel ».

Elle estime donc, premièrement, que dans l’hypothèse où le juge judiciaire est saisi d’une question portant à la fois sur la constitutionnalité et la conventionnalité d’une disposition législative, il lui appartient de mettre en œuvre, le cas échéant, les mesures provisoires ou conservatoires propres à assurer la protection juridictionnelle des droits conférés par l’ordre juridique européen, suivant en cela les préconisations du Conseil constitutionnel dans Jeux de hasard et jeux d’argent en ligne. Néanmoins, dans le cas où il existe pour la juridiction une impossibilité d’adopter de telles mesures, comme c’est le cas de la Cour de cassation, le juge doit se prononcer sur la conformité de la disposition au regard du droit de l’Union « en laissant alors inappliquées les dispositions de l’ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée prévoyant une priorité d’examen de la question de constitutionnalité ». Autrement dit, devant la Cour de cassation ou toute autre juridiction ne pouvant prononcer pareilles mesures conservatoires, la question de constitutionnalité perd son caractère prioritaire au regard du droit de l’Union.

Puis, deuxièmement, s’agissant de la bande des 20 kilomètres, la Cour reprend logiquement l’analyse de la CJUE. Elle estime que l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n’est assorti d’aucune disposition offrant la garantie que l’exercice pratique de cette compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, faute d’encadrement des conditions de contrôle de l’identité des personnes. Ceux-ci sont en effet réalisés indépendamment du comportement de cette dernière identité et des circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public. La Cour de cassation se contente donc de constater qu’ « il appartient au juge des libertés et de la détention d’en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il a été saisi » et ce alors même que les deux étrangers en question ont dû être libérés ou renvoyés du territoire français depuis plus de deux mois… En tout état de cause, faute selon elle de pouvoir assurer immédiatement le respect du droit communautaire, elle donne effet en priorité au motif d’inconventionnalité sur celui d’inconstitutionnalité. Et, plus encore car ce renversement de priorité n’exclut pourtant pas logiquement tout contrôle de constitutionalité, elle refuse d’examiner si les conditions du renvoi de la QPC sont remplies et estime qu’il n’y a pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.

Cass., QPC, 29 juin 2010, Melki et Abdeli N 10-40.002 (n°12 132 et n°12133)

Actualités droits-libertés du 2 juillet 2010 par Serge Slama (complément de Nicolas Hervieu et Cédric Roulhac)

Pour citer: Serge Slama,  » Approche de la Cour de cassation sur le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité et sur la non-conformité du contrôle de la bande des 20 km « , in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 2 juillet 2010.

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