Question prioritaire de constitutionnalité : Question préjudicielle sur la conformité au droit communautaire du caractère prioritaire de la question de constitutionnalité et au traité de Lisbonne de la bande des 20 km Schengen (78-2 al. 4 CPP)

par Serge Slama

La Cour de cassation demande à la Cour de justice de l’Union européenne de statuer en urgence sur une question préjudicielle sur la conformité au droit de l’Union européenne de la loi organique du 10 décembre 2009, en ce qu’elle impose aux juridictions de se prononcer, par priorité sur la transmission, au Conseil constitutionnel, de la question de constitutionnalité ainsi que la point de savoir si l’article 78-2 alinéa 4 du CPP est conforme à l’article 67 du traité de Lisbonne.

En l’espèce, M. Abdeli, un Algérien en situation irrégulière, a fait l’objet d’un contrôle de police dans la bande Schengen (20 km) de la frontière franco-belge en application de l’article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale.

Le 23 mars 2010, le préfet du Nord lui a notifié une reconduite à la frontière et l’a placé en rétention administrative. Lors de l’examen de la demande de prolongation de la rétention devant le juge des libertés et de la détention, il a déposé une QPC en développant le moyen selon lequel l’article 78-2 alinéa 4 du CPP porte atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution. Cette disposition a certes déjà été contrôlée par le Conseil constitutionnel (Décision n° 93-323 DC du 05 août 1993), mais le requérant invoquait un changement de circonstances (article 23-2, 2° de l’ordonnance de 1958) lié à l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne.

Le requérant estimait le contrôle aux frontières intérieures organisé par l’article 78-2 al. 4 du CPP contraire à l’article 67 du TFUE qui prévoit, depuis le traité de Lisbonne, que l’Union « assure l’absence de contrôle des personnes aux frontières intérieures ». Il en déduit une contrariété de ladite disposition avec la Constitution française, en se fondant sur l’article 88-1 en vertu duquel « la République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 » (voir la jurisprudence du Constitutionnel relative à l’article 88-1 de la Constitution sur la transposition des directives qui constitue une exigence constitutionnelle: CC n° 2006-540 DC 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information).

Le 25 mars 2010 le JLD a transmis la QPC à la Cour de cassation. Il a également ordonné la prolongation de la rétention pour 15 jours (JLD Lille, 25 mars 2010 N 10-40.002 et M 10- 40.001) – ce qui prive d’effet utile la QPC.  La QPC a été reçue le 29 mars à la Cour de cassation.

Rappelant la décision du Conseil constitutionnel sur la constitutionnalité de la loi organique (« Considérant, en second lieu, qu’en imposant l’examen par priorité des moyens de constitutionnalité avant les moyens tirés du défaut de conformité d’une disposition législative aux engagements internationaux de la France, le législateur organique a entendu garantir le respect de la Constitution et rappeler sa place au sommet de l’ordre juridique interne ; que cette priorité a pour seul effet d’imposer, en tout état de cause, l’ordre d’examen des moyens soulevés devant la juridiction saisie ; qu’elle ne restreint pas la compétence de cette dernière, après avoir appliqué les dispositions relatives à la question prioritaire de constitutionnalité, de veiller au respect et à la supériorité sur les lois des traités ou accords légalement ratifiés ou approuvés et des normes de l’Union européenne ; qu’ainsi, elle ne méconnaît ni l’article 55 de la Constitution, ni son article 88-1 » (Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, cons. 14), la Cour de cassation en déduit que les juges du fond  ne peuvent pas statuer sur la conventionnalité d’une disposition légale avant de transmettre la question de constitutionnalité.

La Cour relève aussi que l’article 62 de la Constitution dispose que les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours dès lors, constate-t-elle, « les juridictions du fond se voient privées, par l’effet de la loi organique du 10 décembre 2009, de la possibilité de poser une question préjudicielle à la CJUE avant de transmettre la question de constitutionnalité » et que «  si le  Conseil constitutionnel juge la disposition attaquée conforme au droit de l’Union européenne [ ? à la Constitution], elles ne pourront plus, postérieurement à cette décision, saisir la CJUE d’une question préjudicielle ».

NB: En vertu de l’article 62 de la Constitution, les décisions du Conseil constitutionnel « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». Dès lors, selon la Cour de cassation, une éventuelle décision du Conseil constitutionnel concluant, sur question prioritaire de constitutionnalité, à la compatibilité de la loi avec le droit de l’Union européenne s’imposerait au juge, qui ne pourrait dès lors poser de question préjudicielle à la Cour sans violer l’autorité que la Constitution, suprême dans l’ordre interne (CE, ass., 30 oct. 1998, n° 200286, Sarran ; Cass., ass. plén., 2 juin 2000, n° 99-60.274, Fraisse).

Rappelons, que selon la Cour de Luxembourg: « serait (…) incompatible avec les exigences inhérentes à la nature même du droit communautaire toute disposition d’un ordre juridique national ou toute pratique, législative, administrative ou judiciaire, qui aurait pour effet de diminuer l’efficacité du droit communautaire par le fait de refuser au juge compétent pour appliquer ce droit, le pouvoir de faire, au moment même de cette application, tout ce qui est nécessaire pour écarter les dispositions législatives nationales formant éven-tuellement obstacle à la pleine efficacité des normes communautaires ; que tel serait le cas si, dans l’hypothèse d’une contrariété entre une disposition du droit communautaire et une loi nationale postérieure, la solution de ce conflit était réservée à une autorité autre que le juge appelé à assurer l’application du droit communautaire, investie d’un pouvoir d’appréciation propre, même si l’obstacle résultant ainsi pour la pleine efficacité de ce droit n’était que temporaire »  (CJCE, 9 mars 1978, aff. C-106/77, Administration des finances de l’État c/ SA Simmenthal).

Ilen serait de même, en vertu de l’article 23-5 de l’ordonnance de 1958, pour la Cour de cassationqui « ne pourrait pas non plus, en pareille hypothèse, procéder à une telle saisine malgré les dispositions impératives de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ni se prononcer sur la conformité du texte au droit de l’Union. ».

Par suite, la Cour de cassation estime que la question de conformité au droit de l’Union européenne de la loi organique du 10 décembre 2009, en ce qu’elle impose aux juridictions de se prononcer, par priorité sur la transmission, au Conseil constitutionnel, de la question de constitutionnalité, doit être posée, à titre préjudiciel, à la CJUE, ainsi que la point de savoir si l’article 78-2 alinéa 4 du CPP est conforme à l’article 67 du traité de Lisbonne.

NB : une telle contrariété pourrait être levée si le Conseil constitutionnel acceptait d’effectuer un contrôle de conformité des lois au droit communautaire originaire et dérivé et, en cas de contrariété (autre que manifeste) il procédait de lui-même à un renvoi préjudiciel aux fins d’interprétation du droit communautaire et ce afin d’assurer le respect des articles 55 et 88-1 de la Constitution. Mais en rendant cette décision avant-dire droit, la Cour de cassation coupe l’herbe sous le pied au Conseil constitutionnel alors même que la décision « DADVSI » ouvrait cette possibilité (mais pas dans le cadre du contrôle a priori dans la mesure où le Conseil constitutionnel doit se prononcer dans un délai d’un mois sur la saisine ce qui ne permet pas de poser une question préjudicielle).

Le Conseil constitutionnel a déduit de l’article 88-1 une « exigence constitutionnelle » de transposition (Cons. const., déc. n° 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique), sa compétence pour contrôler les dispositions législatives ayant pour objet de transposer une directive avec les dispositions de ladite directive (Cons. const., déc. 2006-540 DC, 27 juill. 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information), ce qui constitue une exception notable à sa déclaration d’incompétence de principe pour contrôler la compatibilité des lois nationales avec les dispositions contenues dans une convention internationale (Cons. const., déc. n° 75-54 DC, 15 janv. 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse). Il n’a néanmoins pas, jusqu’à présent, déduit de l’article 88-1 une obligation constitutionnelle générale de respecter le droit de l’Union européenne dans son ensemble.

NB 2: certains auteurs, dont Paul Cassia, n’ont cessé d’alerter sur le fait que le caractère prioritaire de la question de constitutitutionnalité d’une loi par rapport à l’examen de la contrariété au droit communautaire était problématique (Paul Cassia, « Question sur le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité «, AJDA 2009 p. 2193).

NB 3: Rappelons que les juridictions dont les décisions sont insusceptibles de recours ont l’obligation de poser une question préjudicielle à la Cour de justice lorsqu’une question relative à l’interprétation du droit de l’Union européenne est soulevée dans une affaire pendante devant elles. En outre, toute juridiction nationale, quelle qu’elle soit, a l’obligation de poser à la Cour de justice une question relative à la validité des actes de droit dérivé lorsqu’une telle question est posée dans une affaire pendante devant elles, sauf lorsque la légalité dudit acte de droit dérivé s’impose sans aucun doute (auquel cas la juridiction nationale peut, d’elle-même, écarter le moyen tiré de l’illégalité de l’acte de droit dérivé applicable au litige) (CJCE, 22 oct. 1987, aff. C-314/85, Foto-Frost ).

En outre, relève la Cour, le litige met en cause la privation de liberté d’une personne maintenue en rétention et la Cour de cassation ne dispose que d’un délai de trois mois pour décider de la transmission de la QPC – motifs qui justifient que la CJUE soit saisie suivant la procédure d’urgence (NB : au demeurant l’étranger ne peut être maintenu en rétention plus de 32 jours soit si la rétention a été prolongée une nouvelle fois jusqu’au 25 avril…).


Cass., QPC 16 avr. 2010, Abdeli et Melki, n° 10-40002

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Actualités droits-libertés du 23 avril 2010 par Serge Slama

Pour citer : Serge Slama,  » Question préjudicielle sur la conformité au droit communautaire du caractère prioritaire de la question de constitutionnalité et au traité de Lisbonne de la bande des 20 km Schengen (78-2 al. 4 CPP)  « , in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 23 avril 2010.

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